Tot en met 24 juni a.s. kan gereageerd worden op de consultatieversie van de Regeling voor de gebruiksvergoeding die wordt toegevoegd aan de Aanvullingsregeling grondeigendom Omgevingswet. Uiteindelijk is de bedoeling dat de regeling terechtkomt in hoofdstuk 14 van de Omgevingsregeling.
De Omgevingswet maakt het mogelijk dat een rechthebbende aan wie een gedoogplicht wordt opgelegd – denk bijvoorbeeld aan kabels en leidingen die worden aangelegd door bijvoorbeeld een beheerder van een elektriciteits- of gasnetwerk – recht heeft op een schadevergoeding (afdeling 15.2 Omgevingswet). Omdat naast het algemene belang óók commerciële belangen (als gevolg van de privatiseringen) een rol kunnen spelen bij werken die worden aangelegd middels het opleggen van een gedoogplicht, zoals bijvoorbeeld energie- en mijnbouwwerken, ontstond op een gegeven moment de kritiek dat het niet altijd voldoende is om een voor schadeloosstelling te zorgen. In normale situaties zou een rechthebbende immers ook niet akkoord gaan met een schadeloosstelling wanneer hij (een gedeelte van) zijn grond in gebruik geeft aan een derde; in dat geval zou in de regel een vergoeding worden gevraagd die eventuele schade te boven gaat.
De wetgever heeft deze kritiek ter harte genomen: op 4 maart 2019 is een amendement aangenomen (amendement Bisschop-Ronnes) waarin staat dat er bij twee soorten gedoogplichten een vaste gebruiksvergoeding moet komen. Hierop zijn twee uitzonderingen mogelijk: (1) wanneer de gebruiksvergoeding al is inbegrepen in de schade die is vergoed bij het opleggen van die gedoogplichten of (2) wanneer de initiatiefnemer een bestuursorgaan of netbeheerder is. Uiteindelijk heeft het amendement geleid tot artikel 13.3e, eerste lid van de Omgevingswet. Voorbeelden van gevallen waarin een gebruiksvergoeding bij het opleggen van een gedoogplicht aan de orde kan zijn, zijn het winnen van steenzout of het aanleggen van een windmolenpark, pijpleidingen of -netten als onderdeel van een productieproject en leidingen die dienen voor het transport van gas vanaf de winningsplaats rechtstreeks naar een verwerkingsinstallatie.
De hoogte van die gebruiksvergoeding volgt overigens niet uit de Omgevingswet zelf. Het tweede lid van artikel 13.3e Omgevingswet bepaalt namelijk dat de hoogte wordt bepaald bij ministeriële regeling. Die uitwerking ligt nu ter consultatie voor.
Aan voornoemde uitwerking is een advies van Deloitte Financial Advisory voorafgegaan. Deloitte heeft in kaart gebracht hoe een vergoedingsstructuur zou kunnen worden vormgegeven en is gekomen met een zogenaamde voorkeursvariant. De voorkeursvariant is belandt in de regeling die nu voorligt. Wat staat er nou precies in de regeling?
De regeling hanteert een formule voor het vaststellen van de hoogte van de gebruiksvergoeding. Drie elementen zijn hierbij van belang, namelijk (1) de marktwaarde van de grond, (2) de grondoppervlakte en (3) jaarlijks verondersteld rendement van de grond. Voor de waardering van de marktwaarde van de grond wordt uitgegaan van de waarde van de onroerende zaak waarop de gedoogplicht rust op de dag voorafgaand aan de dag waarop de gedoogplicht wordt opgelegd. De vergoeding heeft alleen betrekking op het deel van de grond dat niet of maar gedeeltelijk kan worden gebruikt als gevolg van de gedoogplicht. De hoogte van de vergoeding wordt verder bepaald door de hoogte van het rendement dat jaarlijks op basis van de voormalige waarde van de grond voor dat deel kan worden behaald. Voor het percentage is aansluiting gezocht bij de regels bekend voor pacht van grond. Er is gekozen voor een vast forfait van 2%; hiermee wordt aangesloten bij de aanbevelingen uit het adviesrapport van Deloitte. Door de gekozen formule wordt de hoogte van de gebruiksvergoeding voornamelijk bepaald door de taxatie van de waarde van de grond. Dit betekent ook dat er regionale verschillen kunnen ontstaan tussen de vergoedingen die worden ontvangen. Daarnaast is de bestemming van de grond een belangrijke factor, zo heeft een agrarisch perceel een andere waarde dan een perceel met een woonbestemming.
Uiteindelijk is de burgerlijke rechter op grond van artikel 13.3e lid 3 Omgevingswet belast met het vaststellen van de hoogte van de gebruiksvergoeding wanneer een minnelijke overeenstemming er niet in zit. De burgerlijke rechter heeft de vrijheid om de gebruiksvergoeding eenmalig of periodiek met een bepaalde looptijd vast te stellen.
De vraag óf er terecht een voorziening is opgenomen in de Omgevingswet die mogelijk maakt dat er onder specifieke omstandigheden een gebruiksvergoeding bij gedoogplichten ontstaat is inmiddels een gegeven. Hier heeft de wetgever voor gekozen en dit staat niet meer ter discussie, ook niet door deze regeling. De wijze waarop de vergoeding wordt bepaald en de werking van de gebruiksvergoeding in de praktijk is een onderwerp waar nog wat van gevonden kan worden. De verschillende varianten met elk hun voor- en nadelen zijn door Deloitte goed in kaart gebracht. Alles afwegende is het begrijpelijk dat de wetgever de voorkeursvariant wenst op te nemen in de regeling. Door een fictief rendement te hanteren ontstaat minder ruimte voor discussie over de hoogte van de vergoeding. Dit komt de rechtszekerheid ten goede.
Men moet ook niet uit het oog verliezen dat de wetgever met de uitwerking van artikel 13.3e van de Omgevingswet niet heeft beoogd verandering aan te brengen aan de praktijk zoals deze ook nu gebruikelijk is; in de regel komen werken als hier bedoeld tot stand via minnelijke overeenstemming – waarbij soms reeds wordt voorzien in een gebruiksvergoeding – en is het opleggen van een gedoogplicht überhaupt niet aan de orde. Voor zover al een gedoogplicht wordt opgelegd kunnen partijen altijd nog minnelijke overeenstemming bereiken over de hoogte van een eventuele gebruiksvergoeding. Mocht geen overeenstemming worden bereikt dan staat straks de mogelijkheid open om een gebruiksvergoeding af te dwingen via de burgerlijke rechter.
