Sinds de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in mei 2019 een streep haalde door het Programma Aanpak Stikstof (PAS) staan de media bol van âstikstofnieuwsâ. Boeren en bouwers trokken op naar Den Haag om luid te protesteren tegen de voorgenomen plannen om de stikstofuitstoot te reduceren. Het kabinet presenteerde een eerste aanpak van de stikstof- en PFAS-problemen en kreeg van verschillende kanten de volle laag. Een "crisis van ongekende omvang", aldus premier Rutte bij de presentatie van de voorgenomen maatregelen.
De maximumsnelheid op de snelwegen gaat overdag omlaag naar 100 kilometer per uur, boeren moeten hun veevoer geven met minder eiwit en er komt een regeling voor varkensboeren die willen stoppen met hun bedrijf. Het is een greep uit de maatregelen die het kabinet presenteerde voor de aanpak van de stikstofproblemen. Daarbij moet vooral de stikstofuitstoot in de landbouw worden gereduceerd (1).
Het doel van de voorgenomen maatregelen is de vergunningverlening weer op gang te krijgen. Vergunningverlening zou mogelijk zijn door stikstofdepositie te salderen, intern en/of extern. In deze bijdrage gaan wij daaropin. We nemen daarbij ook de recente uitspraak van de rechtbank Gelderland over extern salderen mee (2).
Door minister Schouten zijn voorwaarden gesteld aan de mogelijkheden tot het verlenen van vergunningen via intern- en extern salderen (3). Op dit punt komen de provincies in beeld. Onder de Wet natuurbescherming (Wnb) zijn Gedeputeerde Staten van de provincie waarin een project of een andere handeling wordt gerealiseerd, bevoegd om te beslissen op een vergunningaanvraag.
De provincies zijn verenigd in het Interprovinciaal overleg (IPO). Op 8 oktober 2019 presenteerde het IPO de 'Beleidsregels intern en extern salderen'. Met deze Beleidsregels is het voor Gedeputeerde Staten weer mogelijk vergunningen te verlenen, zolang de stikstofdepositie per saldo niet toeneemt ten opzichte van de referentiesituatie.
Deze Beleidsregels stellen voorwaarden aan de mogelijkheden tot intern- en extern salderen. De voorwaarden in de Beleidsregels strekken echter verder dan de door minister Schouten in haar kamerbrief van 4 oktober 2019 gestelde voorwaarden.
Interne saldering betekent dat een vergunning kan worden verleend voor uitbreiding omdat de stikstofemissie ten opzichte van wat is vergund, niet toeneemt of zelfs afneemt, bijvoorbeeld door het treffen van maatregelen waardoor bestaande emissie afneemt.
Volgens minister Schouten dient hierbij te worden uitgegaan van de 'feitelijk gerealiseerde' en 'vergunde' capaciteit. Indien (een deel van de) capaciteit is gerealiseerd zonder toestemming, geldt de vergunde capaciteit. Als een vergunning ruimte biedt voor een grotere capaciteit dan gerealiseerd is, dan geldt de feitelijk gerealiseerde capaciteit (in de landbouw betreft dit de 'stalcapaciteit'). Het uitgangspunt is dus de feitelijk gerealiseerde capaciteit passend binnen de vergunde situatie. Voor een aantal activiteiten geldt een uitzonderingsgrond op grond waarvan alsnog uitgegaan dient te worden van de vergunde capaciteit. Uit de Beleidsregels volgt dat Gedeputeerde Staten bij een aanvraag voor een natuurvergunning eveneens uitgaan van de feitelijk gerealiseerde capaciteit.
Bij vergunningverlening via externe saldering wordt, kort gezegd, ruimte voor stikstofdepositie opgekocht. De toename van de stikstofdepositie van het te vergunnen project wordt geheel of gedeeltelijk weggestreept tegen afname van stikstofdepositie van een bedrijf dat is of zal worden beëindigd.
Volgens minister Schouten dient bij extern salderen te worden uitgegaan van de vergunde en feitelijk gerealiseerde stalcapaciteit, inclusief een generiek afromingspercentage van 30% om een feitelijke reductie van de stikstofdepositie plaats te laten vinden. De Beleidsregels gaan bij extern salderen uit van de 'feitelijk benutte' stalcapaciteit op 8 oktober 2019. Daarbij wordt ook vergunde en feitelijk gerealiseerde, maar op 8 oktober 2019 niet gebruikte capaciteit weggehaald. Daarbovenop geldt een generiek afromingspercentage van 30%.
Het verschil tussen vergunde capaciteit enerzijds en feitelijk gerealiseerde en ook gebruikte capaciteit anderzijds wordt 'latente ruimte' genoemd. De provincies nemen in de Beleidsregels meer latente ruimte weg dan het kabinet voorschrijft. Deze Beleidsregels hebben – met name onder de boeren – de nodige commotie teweeggebracht. Naar aanleiding hiervan hebben de provincies Friesland, Gelderland, Drenthe en Overijssel de stikstofmaatregelen – die via het IPO door de provincies gezamenlijk waren vastgesteld – al weer ingetrokken. Dit heeft tot gevolg dat er in deze provincies voorlopig geen vergunningen afgegeven kunnen worden.
Tussen het kabinet en de acht provincies die vasthouden aan de provinciale beleidsregels lijkt een verschil van opvatting te zijn ontstaan. Deze acht provincies houden vast aan de Beleidsregels en nemen daarmee meer latente ruimte weg dan het kabinet voorschrijft. Ze menen dat de aanpak van het kabinet niet voldoende stikstofruimte zal creëren voor andere activiteiten, met name woningbouwprojecten en infrastructuurprojecten. De urgentie om woningen te kunnen bouwen lijkt bij deze provincies, waaronder alle Randstadprovincies, zo hoog dat ze hardere maatregelen willen nemen ter reducering van de stikstofuitstoot door de landbouw dan het kabinet voornemens is. Op die manier lijken deze provincies te willen voorkomen dat hun woningbouw- en infrastructuurprojecten straks opnieuw sneuvelen bij de rechter.
De vraag is waar de opstelling van deze provincies toe leidt. Minister Schouten heeft herhaaldelijk benadrukt dat het provinciaal beleid inzake latente ruimte alsnog afgestemd zal moeten worden op het Rijksbeleid. De vraag is echter in hoeverre dit kan worden afgedwongen, nu de provincies zelf bepalen aan wie natuurvergunningen worden verstrekt en onder welke voorwaarden.
De heftige discussie over salderen wekt de indruk dat dit een nieuw fenomeen is, maar dat is niet het geval. Voor de invoering van het PAS vond ook al lange tijd saldering plaats van stikstofemissie depositie en daarover heeft zich uitgebreide jurisprudentie gevormd. Het is goed om daar lering uit te trekken wanneer opnieuw gesaldeerd gaat worden. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak is saldering als mitigerende maatregel mogelijk indien er een 'directe samenhang' bestaat tussen het te vergunnen project en de beëindiging van het saldo gevende bedrijf. In een uitspraak van voor het PAS (ECLI:NL:RVS:2013:1931) zijn de criteria wanneer sprake is van 'directe samenhang' nader uiteen gezet. Deze criteria zijn:
- de vergunning voor het saldo gevende bedrijf is ingetrokken of zal worden ingetrokken ten behoeve van de uitbreiding van het saldo ontvangende bedrijf; of
- de bedrijfsvoering van het saldo gevende bedrijf wordt daadwerkelijk beëindigd of is beëindigd; of
- er is een overeenkomst tussen het saldo ontvangende en het saldo gevende bedrijf over de overname van stikstof'rechten'.
Over de mogelijkheden van extern salderen heeft de Afdeling eerder al geoordeeld dat dit niet alleen kan geschieden door het volledig maar ook door het gedeeltelijk staken van de bedrijfsvoering van het saldo gevende bedrijf (ECLI:NL:RVS:2016:3108). Andere mogelijkheden zijn gehele of gedeeltelijke aanpassing van de bedrijfsvoering, zoals het houden van minder vee of aanpassing van de stalsystemen.
Op 14 november 2019 deed de rechtbank Gelderland uitspraak in een zaak over een vergunning op grond van de Wnb voor een installatie voor bioraffinage in Groenlo. In die zaak was op 13 mei 2019, dus kort vóór de PAS-uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak, een gewijzigd besluit genomen. Aan de hand van een geactualiseerde berekening met de AERIUS Calculator was geconcludeerd dat na externe saldering van de stikstofemissie van het project met de vervallen stikstofemissie van een aantal saldo gevende bedrijven, geen toename was van stikstofdepositie op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden.
De rechtbank overweegt dat uit de PAS-uitspraak volgt dat het verbod op salderen van artikel 5.5, derde lid, van de Wnb niet meer geldt. In de uitspraak is ook overwogen dat de AERIUS Calculator wel kan worden gebruikt voor het bepalen van stikstofdepositie door een project, maar dat dan eerst moet worden ingegaan op bezwaren tegen de geschiktheid van de AERIUS Calculator voor bepaalde depositieberekeningen. Kort na de uitspraak is de AERIUS Calculator buiten werking gesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om te oordelen dat het besluit van 13 mei 2019, dat berustte op een berekening met de oude AERIUS Calculator, niet in stand kan blijven.
De rechtbank ziet om die reden ook geen gelegenheid om het geschil finaal te beslechten. Weliswaar is er inmiddels een nieuwe AERIUS Calculator, maar die heeft blijkens de toelichting maar een beperkt toepassingsbereik. De rechtbank stelt vast dat die beperkingen relevant kunnen zijn voor de situatie die zich hier voordoet. Verder overweegt de rechtbank ook dat "onduidelijk is welk beleid in de provincie Gelderland zal gaan gelden voor externe saldering". Gelderland is immers één van de provincies die de Beleidsregels na enkele dagen weer buiten werking heeft gesteld. De rechtbank laat het dus bij een vernietiging. Gedeputeerde Staten van Gelderland moeten een nieuw besluit nemen.
Het is duidelijk dat reductie van de stikstofdepositie in het “post PAS” tijdperk noodzakelijk is, Daartoe zijn nieuwe oplossingen nodig. Oude, vertrouwde, methoden van vóór de PAS kunnen, in een gemoderniseerd jasje (denk aan de nu aangekondigde afroming ten behoeve van de natuur) hun waarde bewijzen. Extern salderen is in dat verband een belangrijk instrument. Daarbij dienen echter de beoordelingscriteria die de Afdeling eerder formuleerde in acht te worden genomen.
Verder kan uit de uitspraak van de rechtbank Gelderland worden afgeleid dat de AERIUS Calculator moet worden verbeterd om goede en volledige depositieberekeningen te maken. Ook zullen de provincies duidelijk moeten maken waar ze nu staan. Het verdient natuurlijk de voorkeur dat de provincies met elkaar op één lijn zitten en ook samen met het Rijk optrekken. Uit een oogpunt van rechtszekerheid zal de aanpak, met name de afroming van door boeren niet gebruikte rechten, een deugdelijke wettelijke basis moeten hebben.
(1) Brief van de Ministers van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, van Infrastructuur en Waterstaat en de Minister voor Milieu en Woning van 13 november 2019 (Kamerstukken I 2019/20, 32 670, nr. D).
(2) Rechtbank Gelderland, 14 november 2019, ECLI:NL: RBGEL:2019:5188.
(3) Brief van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit van 4 oktober 2019 (Kamerstukken II 2019/20, 32 670, nr. D).
