"Tijdens de meerdaagse zitting op 30 november en 1 december 2016 bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (""ABRvS"") werd fel en gedetailleerd gediscussieerd over het Programma Aanpak Stikstof (""PAS""). De vragen die gesteld werden, gingen ten eerste over de technische kanten van het PAS (de berekeningen die hieraan ten grondslag liggen, het AERIUS-model, onzekerheden etc.). Ook diverse juridische vragen - waaronder de verenigbaarheid van het PAS met de Habitatrichtlijn - kwamen aan de orde. Het is nog lang geen gelopen race dat het PAS overeind blijft."
Dit leidt nu al tot een aantal vragen, waaronder de volgende. Stel dat de ABRvS besluit om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU ("HvJ") - om daarmee helder te krijgen of het PAS in overeenstemming is met de eisen uit de Habitatrichtlijn - kunnen er dan in de tussentijd nog vergunningen worden verleend met toepasing van het PAS? En wat gebeurt er als de ABRvS concludeert dat het PAS buiten werking gesteld moet worden en niet langer toegepast kan worden bij vergunningverlening op grond van de Wet natuurbescherming? Wat is in die situatie de consequentie van zo'n oordeel van de ABRvS voor vergunningen die met toepassing van het PAS verleend zijn en die inmiddels onherroepelijk zijn geworden? En, ten slotte, is het mogelijk om nu al voorbereid te zijn op een situatie waarin het PAS niet langer toegepast kan worden? Deze vragen komen in dit bericht aan de orde.
Prejudiciële vragen
Uit uitspraken van de ABRvS kan worden afgeleid dat het feit dat er prejudiciële vragen zijn gesteld aan het HvJ, niet betekent dat een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zonder meer zou moeten worden toegewezen zolang het HvJ de prejudiciële vragen nog niet heeft beantwoord. Wel brengt dit met zich, dat dient te worden bezien of afwijzing van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal leiden tot onomkeerbare gevolgen in het licht van de doelstellingen van de toepasselijke richtlijn en de vragen die zijn gesteld over de uitleg van een aantal bepalingen van die richtlijn (zie bijv.
vz. ABRvS 13 oktober 2009
en
ABRvS 7 november 2012
).
Specifiek ten aanzien van de gevolgen van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied heeft de ABRvS in de procedure over het Tracébesluit voor de A2 bij Den Bosch overwogen er niet van overtuigd te zijn dat, gedurende de prejudiciële procedure "deze depositie, totdat zij in de onderhavige procedure heeft beslist, een zodanig kwaliteitsverlies van de blauwgraslanden in het Bossche Broek tot gevolg heeft dat deze niet meer omkeerbaar is" (reeds genoemde uitspraak 7 november 2012). Andere jurisprudentie van de ABRvS laat zien dat twijfel over de houdbaarheid van een Nbw-vergunning voor een project met stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied of van een planregel waarmee activiteiten worden toegestaan die leiden tot een toename van stikstofdepositie op een Natura 2000-gebied, echter wel degelijk reden kan zijn voor schorsing van deze besluiten. ABRvS
14 september 2016
en
ABRvS 16 september 2016
laten daarbij zien dat deze besluiten geschorst worden 'ter voorkoming van onomkeerbare gevolgen'.
Uit deze jurisprudentie blijkt dat het stellen van prejudiciële vragen over het PAS aan het HvJ niet automatisch leidt tot het buiten werking stellen c.q. schorsen van het PAS (en alle regelgeving die daarmee verband houdt). Er zal getoetst moeten worden of, tijdens de procedure bij het HvJ, onomkeerbare gevolgen optreden c.q. moeten worden voorkomen. De periode waarin stikstofdepositie zal kunnen optreden op een Natura 2000-gebied, de omvang van deze stikstofdepositie en de staat van instandhouding van het betreffende Natura 2000-gebied zal daarbij een belangrijke rol spelen.
Een verzoek tot schorsing van het PAS zal waarschijnlijk aan de orde komen in het kader van een vergunning op grond van de Nbw / Wnb die met toepassing van ontwikkelingsruimte uit het PAS is verleend. Een andere mogelijkheid is dat om schorsing van het PAS wordt verzocht in het kader van een handhavingsverzoek (bijv. omdat ten onrechte aangenomen is dat er geen vergunningplicht geldt voor projecten die maximaal 0,05 mol NOx/ha/jaar op een Natura 2000-gebied veroorzaken). De toets naar de aan- of afwezigheid van onomkeerbare gevolgen kan dan op twee manieren plaatsvinden. Ten eerste kan uiteraard gekeken worden of het concrete project waarvoor vergunning is verleend (met toepassing van het PAS) leidt tot onomkeerbare gevolgen. Ten tweede - en dat ligt m.i. meer voor de hand - kan worden onderzocht of toepassing van het PAS als zodanig leidt onomkeerbare gevolgen. Het behoeft niet veel toelichting dat de kans dat het PAS buiten werking wordt gesteld in de tweede variant (aanzienlijk) groter is dan in de eerste variant. Aan de andere kant bieden de uitspraken van september 2016, zoals hiervoor genoemd, ook aanknopingspunten voor het buitenwerking stellen van het PAS als alleen gekeken wordt naar de concrete gevolgen van een specifiek project. Ook dan kan immers sprake zijn van onomkeerbare gevolgen.
Welke wijze van toetsing door de bestuursrechter ook wordt gehanteerd, in beide gevallen is de kans dat geoordeeld wordt dat het PAS, gedurende de prejudiciële procedure niet ten grondslag mag worden gelegd aan een besluit tot vergunningverlening op grond van de Wnb, zeker niet uitgesloten. Integendeel zelfs. En daar waar, met inwerkingtreding van de Wnb, vanaf 1 januari 2017, besluiten tot vergunningverlening in eerste instantie door de rechtbank - en pas in hoger beroep door de ABRvS - worden beoordeeld, zou het omwille van de (rechts)zekerheid wenselijk zijn dat de ABRvS, indien besloten wordt om prejudiciële vragen te stellen, ook dan al meteen een uitspraak doet over de vraag of gedurende de prejudiciële procedure het PAS nog kan worden toegepast. Anders moet iedere rechtbank zich over deze vraag gaan buigen - met mogelijk verschillende uitkomsten tot gevolg. Deze onduidelijkheid en daarmee gepaard gaande onzekerheid is m.i. voor de praktijk onwenselijk.
Gevolgen van een eventueel buiten werking stellen van het PAS
Mocht de ABRvS besluiten dat het PAS - definitief dan wel hangende een prejudiciële procedure - niet mag worden toegepast bij vergunningen op basis van hst. 2 Wnb (of het voorheen geldende art. 19d Nbw), dan heeft dit tot consequentie dat er geen natuurvergunningen meer kunnen worden verleend door toekenning van ontwikkelingsruimte. Het PAS kan dan mogelijk ook niet meer ten grondslag worden gelegd aan een (passende) beoordeling van de toelaatbaarheid van mogelijke (significant negatieve) effecten van een toename van stikstofdepositie als gevolg van de aangevraagde activiteit - tenzij de ABRvS slechts op basis van formele bezwaren het PAS buiten werking stelt, maar zich wel, inhoudelijk, kan vinden in het PAS. Dat betekent dat de vergunningpraktijk weer terug is bij af - en dat voor ieder project dat leidt tot een toename van stikstofdepositie op een overbelast Natura 2000-gebied, hoe gering deze toename ook is, weer een eigen passende beoordeling verricht moet worden. Logischerwijs zou dit ook betekenen dat vergunningen weer verleend kunnen worden met toepassing van externe saldering. Het is dan immers niet meer logisch om vast te houden aan het in art. 5.5, lid 3, Wnb opgenomen verbod op externe saldering. Zou dit niet al rechtstreeks volgen uit art. 5.5, lid 3, Wnb, dan ligt het voor de hand dat tot een (generieke) uitzondering op dit verbod wordt besloten (met toepassing van art. 2.14 Besluit natuurbescherming).
Het - tijdelijk of definitief - buiten werking stellen van het PAS kan ook tot gevolg hebben dat projecten en andere handelingen met een maximale stikstofdepositie in een Natura 2000-gebied van lager dan 0,05 mol/ha/jaar weer vergunningplichtig worden. De onderbouwing van deze vergunningvrije categorie van projecten en andere handelingen volgt immers ook uit het PAS. Gelet op de grote consequenties voor de praktijk zou het voor de praktijk wenselijk zijn als de ABRvS op dit punt een overgangsregeling treft. Projecten en andere handelingen die worden verricht en die voorheen vergunningvrij waren, worden immers direct vergunningplichtig op het moment dat het PAS buiten werking wordt gesteld.
En wat zijn de mogelijke consequenties voor vergunningen die met toepassing van het PAS zijn verleend en die inmiddels onherroepelijk zijn geworden? Bij onherroepelijke vergunningen geldt de (juridische) fictie dat deze rechtmatig zijn. In principe kan het buiten werking stellen van het PAS nadat de vergunningen die gebaseerd zijn op het PAS onherroepelijk zijn geworden, er dan ook niet toe leiden dat deze vergunningen automatisch komen te vervallen. Vergelijk in dit opzicht de zogeheten
Tegelen-jurisprudentie
van de ABRvS. Mogelijk kunnen (of moeten) verleende - en inmiddels onherroepelijke - vergunningen echter wel met toepassing van art. 5.4, lid 1 of lid 2, Wnb worden ingetrokken. Als er nog een bezwaarprocedure gaande is ten aanzien van een vergunning die met toepassing van het PAS is verleend, kan de buitenwerking stelling van het PAS uiteraard wel direct consequenties hebben. In de beslissing op bezwaar moet immers ex nunc getoetst worden, en moet uitgegaan worden van een situatie waarin het PAS niet kan worden toegepast.
Welke voorbereidingen zijn nu al mogelijk?
Het is uiteraard niet eenvoudig om tot in detail de mogelijke consequenties van het oordeel van de ABRvS over het PAS te voorspellen. Feit is wel dat als het PAS onderuit gaat, de gevolgen voor de praktijk groot zijn - niet alleen voor vergunningen die zijn verleend maar ook voor activiteiten die op dit moment nog vergunningvrij zijn of waarvoor een vergunning zou moeten worden verleend. Het is lastig om nu al voorbereidingen te treffen voor een mogelijk negatief oordeel van de ABRvS - simpelweg omdat het verkrijgen van een natuur-vergunning zonder het PAS verre van eenvoudig is. Het PAS is er immers niet voor niets gekomen!
Wellicht kan al wel alvast onderzocht worden of externe saldering tot de mogelijkheden behoort - en zo ja, of op dat punt al vast onderlinge afspraken kunnen worden vastgelegd. Uiteraard is het wenselijk dat de Regering, mocht het PAS buiten werking gesteld worden, op korte termijn komt met een andere oplossing voor de stikstof-(over)belasting in Natura 2000-gebieden. Het duurde echter ook enige jaren voordat het PAS was vastgesteld - dus de kans dat in die situatie op (zeer) korte termijn een passende oplossing is gevonden, is niet erg groot. Hopelijk is men op het ministerie bezig met het voorbereiden van een (nood)oplossing. In de tussentijd resteert slechts de mogelijkheid om een passende beoordeling per project te verrichten, waarbij - wellicht - aan de hand van een ecosysteembenadering geconcludeerd kan worden dat een toename van stikstof niet leidt tot een aantasting van het Natura 2000-gebied. Laten we echter hopen voor de praktijk dat het niet zo ver hoeft te komen!
