Een veel gestelde vraag aan NVB de afgelopen tijd is of het Corona-virus overmacht oplevert. Die vraag is niet zo eenvoudig te beantwoorden, omdat het van situatie tot situatie verschilt. Desalniettemin geven we in dit stuk een aantal indicaties, om zelf mee na te kunnen gaan of er sprake is van overmacht.
Overeenkomst is presteren
Schuldenaren zijn verplicht de prestatie te leveren die ze beloofd hebben. Komt de schuldenaar tekort in de nakoming van die verplichting, dan moet hij de schade die de schuldeiser leidt vergoeden. Dit blijkt uit artikel 6:74 lid 1 BW. Maar bij deze regel geldt een tenzij: als de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, geldt de schadevergoedingsplicht niet. Dat noemt men in de volksmond ook wel ‘overmacht’. Een tekortkoming kan de schuldenaar niet worden toegerekend, indien zij “niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt” (art. 6:75 BW).
De in het verkeer geldende opvattingen
Of het Coronavirus leidt tot een “in het verkeer geldende opvatting” waardoor schade als gevolg van niet nakomen niet voor rekening van de schuldenaar hoeft te komen, hangt af van de omstandigheden van elk gegeven geval. Er geldt hierbij in ieder geval een paar hoofdregels:
Een beroep op overmacht is niet toegelaten indien de oorzaak van de belemmering te voorzien was ten tijde van het aangaan van de verbintenis. Voor nieuwe overeenkomsten zal eerder worden aangenomen dat verhindering van nakoming voorzienbaar was dan voor eerder gesloten overeenkomsten.
Het gaat er daarbij om, dat de belemmering bij het aangaan van de verbintenis zo waarschijnlijk was, dat een normaal, voorzichtig schuldenaar met dezelfde kennis en ervaring daarmee redelijkerwijs rekening zou hebben gehouden.
Het gaat er bovendien om dit te bepalen op het moment van het aangaan van de overeenkomst. Met de wijsheid van vandaag is het namelijk makkelijk te bedenken dat er drastische maatregelen door de overheid genomen moesten worden, maar vóór de eerste persconferentie waarin Mark Rutte maatregelen aankondigde, was dit helemaal niet zo evident.
In het algemeen wordt ‘ziekte van de schuldenaar’ slechts aangemerkt als overmacht indien de schuldenaar de prestatie zelf moet verrichten, zoals bijvoorbeeld in het geval van een portretschilder of een zanger. Daarvan is bij bouwers niet snel sprake.
Maatregelen van onze overheid kunnen overmacht teweegbrengen. In de Coronasituatie zou daarvan eenvoudig sprake kunnen zijn. Denk bijvoorbeeld aan in- of uitvoerverboden, of op een later moment een ‘lockdown’. In dit geval is nakoming fysiek soms weliswaar mogelijk, maar is het desalniettemin juridisch onmogelijk geworden. Het gaat hier in dit geval om een conflict van plichten: de plicht tot gehoorzaamheid aan de wet (het gemeenschapsbelang) weegt zwaarder dan de plicht tot nakoming van de aangegane verbintenis.
Ook bevelen van buitenlandse overheden kunnen overmacht opleveren. Wie goederen uit een afgesloten land naar Nederland moet vervoeren, kan zich op overmacht beroepen. Echter, als de verkoper aan zijn verplichting kon voldoen door de te leveren partij elders te betrekken, dan is het geen overmacht. Indien dus materialen uit een bepaald land niet meer geleverd kunnen worden, is het belangrijk om eerst te kijken of dezelfde materialen misschien op een andere plek nog wel verkrijgbaar zijn.
Niet toerekenbaar krachtens rechtshandeling
Partijen mogen in de overeenkomst afspreken hoe ze hun aansprakelijkheid verdelen. Zij kunnen daarbij de overmachtsfeiten beperken of uitbreiden. In de standaard koop/aannemingsovereenkomst is hierover echter niets opgenomen en ook de UAV noemt een dergelijke situatie niet expliciet. Voor oude overeenkomsten zal dus moeten worden verwezen naar de meer algemene ‘in het verkeer geldende opvattingen’ bij een beroep op overmacht. In koop/ aannemingsovereenkomsten die u vanaf dit moment nog sluit adviseren om bij het bepalen van het aantal werkbare werkdagen niet te krap in te schalen. De komende maanden kunnen veel onzekerheid met zich meebrengen. Ten aanzien van de overeenkomsten met onderaannemers is het advies om expliciet afspraken te maken over de onmogelijkheid van de onderaannemer om zich te beroepen op overmacht als gevolg van Corona.
Niet toerekenbaar krachtens de wet
In afdeling 6.1.9 van het BW staan twee gevallen waarin de wet bepaalt dat een tekortkoming voor rekening van de schuldenaar komt. Dat is als de schuldenaar gebruik maakt van hulppersonen of hulpzaken. In die gevallen rekent de wetgever schade die ontstaat doordat gebruik is gemaakt van hulppersonen of hulpzaken toe aan de schuldenaar “op gelijke wijze als voor de eigen gedragingen”. In het licht van het Corona-virus regelt de wet dus geen expliciete uitzonderingsgrond waardoor de schade niet voor rekening van de schuldenaar zou komen. Sterker: als een onderaannemer (hulppersoon) niet presteert als gevolg van Corona, dan is het niet mogelijk je hier richting de opdrachtgever achter te verschuilen.
Waarschuw opdrachtgevers direct schriftelijk dat sprake is van (mogelijke) vertragingen of verstoringen als gevolg van het Coronavirus. Benoem de (mogelijke) gevolgen zo concreet mogelijk.
Leg de stand van het werk schriftelijk vast. Leg ook de feitelijke gebeurtenissen die van invloed zijn op de voortgang van het project schriftelijk vast. Deel dit op regelmatige basis met de opdrachtgever. Een gedetailleerde planning en het goed bijhouden daarvan is een vereiste.
Indien de opdrachtgever het werk stillegt, op eigen initiatief of op instructie van de overheid, dien dan direct een verzoek tot termijnverlenging in en maak aanspraak op vergoeding van (vertragings)schade zoals onder meer tijdgebonden kosten. Overleg met de opdrachtgever over schade beperkende maatregelen.
Als een aannemer of onderaannemer er op dit moment zelf voor kiest om de werkzaamheden niet door te zetten (dus zolang opdrachtgever het werk niet heeft geschorst en er ook geen instructies vanuit de overheid zijn op basis waarvan werkzaamheden gestaakt moeten worden) dan moet duidelijk worden toegelicht waarom de aannemer zijn verplichtingen niet kan nakomen en waarom dit beschouwd dient te worden als overmacht.
Van overmacht is pas sprake indien er geen redelijk alternatief voorhanden is waardoor de prestatie alsnog kan worden verricht. Als een onderaannemer bijvoorbeeld de werkzaamheden niet kan uitvoeren zal de hoofdaannemer zich wel tot het uiterste moeten inspannen om een andere partij te vinden. Ook bij materialen die niet beschikbaar zijn geldt dat enkel het feit dat ze niet beschikbaar zijn, onvoldoende is. De materialen moeten ook op andere plaatsen niet meer te krijgen zijn.
Aannemer en opdrachtgever zijn verplicht om de schade zoveel mogelijk te beperken.
Een succesvol beroep op overmacht heeft tot gevolg dat de verplichtingen van beide partijen tijdelijk worden geschorst. Dat geldt zowel voor de aannemer die de prestatie moet leveren als de opdrachtgever die daarvoor moet betalen.
