De afgelopen weken is er in verschillende publicaties al veel aandacht geweest voor de implicaties van de coronacrisis voor publiekrechtelijke besluitvorming. Het gebrek aan fysiek vergaderen leidt logischerwijs tot vertraging bij besluitvorming. Daarnaast staan gemeenten aan de lat om verschillende (rijks)regelingen uit te voeren die verband houden met de crisis. Het spreekt voor zich dat het tijd kost om een nieuwe werkwijze te implementeren.
Tegelijkertijd is het ook in deze tijd noodzakelijk dat besluitvorming gewoon doorgaat. Dat geldt bijvoorbeeld voor vergunningverlening, de vaststelling van bestemmingsplannen en besluiten in het sociaal domein. Die besluiten zijn nodig om de economie draaiende te houden en burgers te voorzien van de juiste ondersteuning.
De burger heeft ook recht op besluitvorming van de overheid. Ambtenaren zijn ‘gewoon’ aan het werk, zij het zoveel mogelijk vanuit huis, dus besluiten kunnen ook ‘gewoon’ worden voorbereid en (al dan niet in mandaat) worden genomen.
In gevallen waarin het onverhoopt niet mogelijk is om binnen de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, kan de overheid besluitvorming verdagen. Een dergelijke verdaging kan niet beletten dat besluiten waarop de lex silencio positivo van toepassing is na het einde van de beslistermijn (inclusief verdaging) van rechtswege worden gegeven en/of dat er beroep wordt ingesteld wegen niet-tijdig beslissen.
De Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt hiervoor een andere escape, namelijk overmacht, zoals neergelegd in artikel 4:15 lid 2 sub c van de Awb:
De termijn voor het geven van een beschikking wordt voorts opgeschort zolang het bestuursorgaan door overmacht niet in staat is een beschikking te geven
Artikel 4:15 lid 3 schrijft voor hoe de overheid ingeval van overmacht dient te handelen:
In geval van overmacht deelt het bestuursorgaan zo spoedig mogelijk aan de aanvrager mede dat de beslistermijn is opgeschort, alsmede binnen welke termijn de beschikking wel tegemoet kan worden gezien.
Zo op het oog lijkt een situatie van overmacht er dus een die van rechtswege intreedt. Het bestuursorgaan stelt vervolgens op basis van (in mijn ogen beperkte) beoordelingsruimte vast dat van overmacht sprake is, deelt dit vervolgens zo spoedig mogelijk mede aan de aanvrager en geeft aan wanneer er wél een beschikking tegemoet kan worden gezien.
Dat het bevoegd gezag zelf kan beoordelen of van overmacht sprake is, lijkt me gerechtvaardigd. Het bestuursorgaan weet zelf het beste wat de gevolgen zijn van de overmachtssituatie voor het ambtelijk apparaat en in hoeverre het nog mogelijk is om (tijdig) besluiten te nemen. Overmacht wordt niet snel aangenomen. Er moet sprake zijn van een onmogelijkheid om (tijdig) te beslissen die veroorzaakt wordt door abnormale en onvoorziene omstandigheden buiten toedoen van het bestuursorgaan. In de parlementaire geschiedenis worden als voorbeeld genoemd: een afgebrand of juist onder water gelopen gemeentehuis.
Het concretiseren van het beroep op overmacht gebeurt in reactie op een aanvraag, is een besluit en is als zodanig appellabel. De rechter kan uiteindelijk toetsen of hij met het bestuursorgaan eens is dat vanwege overmacht niet (tijdig) wordt beslist op een aanvraag. Dit strookt met wat de VNG als advies hanteert in haar Q&A voor gemeentelijke overheden op het coronaforum.
Tot zover de achtergrond, nu een korte sprong naar de praktijk. Meer concreet naar de wijze waarop de gemeente Arnhem deze overmachtssituatie juridisch heeft ingekaderd. Burgemeester en wethouders alsmede de burgemeester van Arnhem hebben namelijk op 17 april 2020 een besluit van algemene strekking gepubliceerd met de titel BESLISTERMIJN Awb. De regeling luidt als volgt:
• Overwegende dat Nederland is getroffen door het coronavirus - COVID 19 en dit tot noodmaatregelen en herprioritering van gemeentelijke taken leidt;
• Overwegende dat door deze overmacht herprioritering bij aanvragen kan gaan leiden tot het niet tijdig beslissen op sommige aanvragen;
gelet op artikel 4:15, tweede lid, onder c van de Algemene wet bestuursrecht
BESLUIT:
1. Tot het doen van een beroep op overmacht, waardoor de beslistermijn op aanvragen van een beschikking wordt opgeschort, in de zin van artikel 4:15, tweede lid onder c, van de Algemene wet bestuursrecht;
2. Te bepalen dat deze opschorting als bedoeld onder 1 geldt tot er geen noodverordening in verband met de coronacrisis meer van kracht is verlengd met de daarop volgende maand;
3. Aanvragers van bovengenoemd besluit kennis laten nemen door publicatie van dit besluit en vermelding van de volgende zinsnede in correspondentie:
" In verband met de corona crisis - COVID 19 zijn wij mogelijk niet in staat alle aanvragen tijdig af te handelen. Wij doen derhalve een beroep op overmacht in de zin van artikel 4:15, tweede lid, onder c van de Algemene wet bestuursrecht. Wij rekenen hiervoor op uw begrip."
Een eerste vraag die zich aandient, is wat de juridische grondslag is voor het vaststellen van deze regeling en welke juridische status dit besluit van algemene strekking heeft. Bij gebreke van een grondslag in de wet in formele zin, lijkt deze nog het meest op een (procedurele) beleidsregel in de zin van artikel 4:81 Awb, waarbij ik gemakshalve aanneem dat er voor het college en de burgemeester sprake is van beoordelingsruimte voor het vaststellen van wat onder overmacht moet worden verstaan
Een tweede vraag is wat deze beleidsregel dan vervolgens precies beoogt te regelen. Deze regeling lijkt de beoordelingsruimte in te vullen van wat onder overmacht moet worden verstaan, namelijk COVID 19 en de noodzaak tot noodmaatregelen en herprioritering van gemeentelijke taken.
Het gevolg wat daaraan wordt verbonden is:
‘wij schorten al onze besluitvorming op vanwege overmacht tot één maand nadat er geen noodverordening op grond van de coronacrisis meer van kracht is,’.
Er lijkt daarmee sprake te zijn van een beleidsregel die concretiseert wat men in Arnhem onder overmacht verstaat.
De vervolgvraag die zich aandient, is of je dit als gemeente juridisch gezien op deze wijze kunt doen. Daarbij laat ik bij gebrek aan wetenschap de -ongetwijfeld goede- intenties en onderliggende noodzaak en ambtelijke capaciteitsproblemen even buiten beschouwing.
In de eerste plaats valt op dat categorisch álle besluitvorming wordt opgeschort. Dat lijkt alleen logisch indien door de coronamaatregelen ook 100% van alle besluitvormingscapaciteit zou zijn weggevallen. Ministeries schorten bepaalde besluiten (bijvoorbeeld Wob-verzoeken) ook tijdelijk op, maar onderbouwen dit concreet door middel van capaciteitsproblemen. Het zou in mijn ogen meer voor de hand liggen om van besluit tot beluit te kijken welke capaciteit er nog is en hoe die wordt ingezet om belangrijke besluiten alsnog tijdig te nemen.
In de tweede plaats valt op dat de definitie van overmacht een op een wordt gekoppeld aan het van kracht zijn van een noodverordening. Het is de vraag of die koppeling juridisch te rechtvaardigen is. Die conclusie kan alleen worden getrokken als het van kracht zijn van de noodverordening voor college en burgemeester beperkend werkt om tijdige besluiten te nemen. Dat lijkt mij niet op voorhand evident. De noodverordening is bedoeld om handhaafbare maatregelen te kunnen nemen ter voorkoming van verspreiding van COVID 19 maar is daarmee niet noodzakelijkerwijs belemmerend voor het nemen van besluiten, laat staan voor 100% van de besluiten.
In de derde plaats schrijft de Awb voor dat het bevoegd gezag bij een beroep op overmacht aangeeft wanneer er wél een beslissing tegemoet kan worden gezien. Nu onduidelijk is tot wanneer er sprake zal zijn van een noodverordening, is -de facto- sprake van een opschorting voor onbepaalde tijd. Dat lijkt op gespannen voet te staan met de rechtszekerheid van de aanvrager.
Dit leidt tot een vierde punt van aandacht, namelijk hoe het zit met de rechtsbescherming. Een aanvrager die de in de beleidsregel voorgeschreven passage ontvangt, weet slechts dat zijn besluitvorming voor onbepaalde tijd is opgeschort zonder concreet zicht tot wanneer. De aanvrager zal het daar mogelijk niet mee eens zijn. Nu de opschorting is gebaseerd op een beleidsregel en zo’n regel niet appellabel is, zal de aanvrager eerst in een procedure (beroep tegen een fictieve weigering) moeten bepleiten dat deze regel onverbindend is. Het beroep op overmacht (de passage) is als besluit appellabel en zodoende kunnen de hiervoor genoemde argumenten dat mogelijk in een concreet geval geen overmacht aan de orde is (en tijdige besluitvorming moet volgen) aan de bestuursrechter worden voorgelegd.
Uit het voorgaande mag blijken dat ik geen voorstander ben van de door de gemeente Arnhem gekozen oplossing. Het uitgangspunt zou moeten zijn dat binnen de mogelijkheden die het bestuursorgaan heeft, besluiten ‘as usual’ zoveel mogelijk binnen de termijn worden genomen. Daarbij past het niet om een (beleidsmatige, generieke) adempauze in te lassen voor alle besluitvorming, nog los van de vraag of die in de praktijk ook voor alle besluitvorming zal worden benut.
In mijn ogen sluit de handelwijze van het Rijk en de door de VNG geadviseerde aanpak beter aan bij de tekst en bedoeling van de hiervoor geciteerde overmachtsbepalingen uit de Awb. Per besluit kan worden gekeken of er voldoende capaciteit is om tijdig te beslissen. Zo niet, dan wordt dit aan de aanvrager medegedeeld en wordt ook concreet aangegeven wanneer er dan wél wordt besloten.
