De Gids Proportionaliteit is in januari van dit jaar voor een tweede maal herzien. De aanleiding daartoe vormde een adviesaanvraag (kenmerk CE/18325492) aan de Adviescommissie Gids Proportionaliteit over ‘tenderkosten bij te laat ingetrokken aanbestedingen’.
In de praktijk sluiten aanbestedende diensten (in de aanbestedingsstukken) een vergoeding van door inschrijvers gemaakte tender-/inschrijfkosten op voorhand uit. Het vergoeden van tenderkosten bij het intrekken van een aanbesteding komt dan ook nauwelijks voor. Deze handelswijze heeft nogal wat impact op de aanbestedingspraktijk. Het kan ertoe leiden dat inschrijvers niet (langer) bereid zijn in te schrijven op zo’n opdracht, waardoor aanbestedingen mislukken en uit te voeren projecten vertraging oplopen. Bij een laagconjunctuur zal dat allicht minder snel voorkomen. Het ontbreekt inschrijvers dan simpelweg aan (voldoende) alternatieven om het werk in kwestie te negeren, maar het ontbreken van een tenderkostenvergoeding kan dan wel financiële problemen bij inschrijvers veroorzaken. Slechts de grote, financieel draagkrachtige partijen kunnen dan het risico dragen van niet-verhaalbare tenderkosten. Daarmee ontstaat een ongelijk speelveld en wordt niet het maximale uit de aanbesteding gehaald. Tot slot zullen partijen minder tijd (kunnen) besteden aan hun inschrijving als daartegenover geen vergoeding staat. Dat resulteert weer in kwalitatief minder goede inschrijvingen. Dat alles heeft geleid tot eerdergenoemde adviesaanvraag resulterende in een aanpassing van paragraaf 3.8 van de Gids over inschrijfkosten. Daartoe werd aan de Gids Voorschrift 3.8B toegevoegd:
Voorschrift 3.8B
De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding.
Toelichting:
Het op voorhand in alle gevallen uitsluiten in de aanbestedingsstukken van een vergoeding van inschrijfkosten indien de aanbesteding ingetrokken wordt, wordt geacht disproportioneel te zijn. Dat betekent niet dat bij terugtrekking van een aanbesteding altijd sprake dient te zijn van een vergoeding. Een eventuele kostenvergoeding bij een ingetrokken aanbesteding is onder meer afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Bij de kosten kan het ook gaan om kosten gemaakt nog voordat tot daadwerkelijk inschrijving gekomen is. Bij de intrekkingsomstandigheden is onder andere van belang wanneer en waarom de intrekking plaatsvindt.
De Gids Proportionaliteit, tweede herziening januari 2020, kan worden geraadpleegd via de hypelink: Gids Proportionaliteit
Voorschrift 3.8B betreft dus slechts de situatie, waarin er sprake is van een ingetrokken aanbesteding. In zo’n geval wordt het voorshands uitsluiten van een tenderkostenvergoeding als disproportioneel aangemerkt. Daaruit volgt echter niet dat er bij intrekking altijd een tenderkostenvergoeding verschuldigd is. Dat hangt volgens het voorschrift onder meer af van “de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden”. Het voorschrift staat uitdrukkelijk stil bij het moment en de reden van de intrekking. Zodoende behelst voorschrift 3.8B geen verplichting tot het opnemen van een tenderkostenvergoeding, maar een verbod op het bij voorbaat uitsluiten van een dergelijke vergoeding als een aanbesteding voortijdig wordt ingetrokken.
De Gids citeert onder hoofdstuk 3.1 de artikelen 1.10, 1.13 en 1.16 van de Aanbestedingswet. Volgens deze artikelen moeten de eisen, voorwaarden en criteria die een aanbestedende dienst stelt aan inschrijvers en inschrijvingen in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Volgens lid 2 sub g van die artikelen moet een aanbestedende dienst in dat verband (onder meer) acht slaan op een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving, althans - als het gaat om een meervoudig onderhandse aanbesteding - de hoge kosten van een inschrijving. Een aanbesteder moet aldus bij haar overheidsopdrachten rekening houden met de kosten die inschrijvers voor hun inschrijving moeten maken. Die kosten kunnen aanzienlijk zijn in het geval er bijvoorbeeld (schets)ontwerpen of berekeningen moeten worden gemaakt of de inschrijving eigen onderzoek vergt om een verantwoorde prijsaanbieding te kunnen doen.
Het onderwerp inschrijfvergoeding komt verder voor onder paragraaf 3.5.5 van de Gids onder het kopje ‘Gunningscriteria’. Een aanbestedende dienst moet bij de keuze voor het gunningscriterium ‘Beste PKV’ rekening houden met de inspanning die dit vergt van elke inschrijver. Als er ‘extreme eisen in het kader van een inschrijving’ worden gesteld, kan volgens de Gids een inschrijfvergoeding beschikbaar worden gesteld. De Gids formuleert dit uitgangspunt in dit hoofdstuk niet als een vereiste, maar als een mogelijkheid.
Meer concreet is dit uitgangspunt voor tenderkostenvergoeding uitgewerkt in hoofdstuk 3.8A (voorheen 3.8) van de Gids onder het kopje ’Inschrijfkosten’. Voorschrift 3.8A van de Gids met toelichting luidt als volgt:
Voorschrift 3.8A
De aanbestedende dienst biedt een vergoeding aan wanneer een gedeelte van de te plaatsen opdracht moet worden uitgevoerd om de inschrijving in te kunnen dienen.
Toelichting:
Zoals een aanbestedende dienst kosten moet maken voor het in de markt zetten van een opdracht, moeten de inschrijvers/ gegadigden kosten maken voor de daadwerkelijke inschrijving. Het is van belang deze kosten niet onnodig te laten oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken. Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten (denk aan visiepresentaties, maquettes en modellen, schetsen of (constructie-)doorberekening) per inschrijving gemaakt moeten worden, is het proportioneel aan een inschrijver daarvoor een vergoeding te geven.
Tegen deze achtergrond is het onder bepaalde omstandigheden niet vergoeden van tenderkosten disproportioneel. Welke omstandigheden dat zijn is wettelijk niet omschreven. De Gids geeft weliswaar twee voorbeelden in de Voorschriften 3.8A en 3.8B, maar andere scenario’s zijn evengoed denkbaar. Gezien het casuïstisch karakter van het onderwerp, is het ondoenlijk die situaties uitputtend in de Gids of elders te omschrijven. De Adviescommissie heeft dat in het kader van de aanvulling van de Gids met Voorschrift 3.8B ook ingezien en schrijft daarover:
“Een mogelijk nadeel dat de Adviescommissie ziet om dit voorbeeld van disproportionaliteit expliciet op te nemen is dat legio andere situaties denkbaar zijn die (ook) disproportioneel zijn en ook niet in de huidige Gids Proportionaliteit vermeld of nader uitgediept zijn. Als desalniettemin de wens bestaat om dit voorbeeld expliciet op te nemen in de Gids Proportionaliteit, dan volgt hieronder het voorstel van de Adviescommissie daartoe.”
Adviescommissie Gids Proportionaliteit
Op Kamervragen heeft de Staatsecretaris van Economische Zaken en Klimaat uitleg gegeven over de toepassing van het beginsel van tenderkostenvergoeding bij laattijdige intrekking van de aanbesteding:
“De algemene criteria voor vergoeding van inschrijfkosten worden genoemd in de toelichting bij de wijziging van de Gids Proportionaliteit. Een vergoeding is aan de orde als aan de volgende, cumulatieve criteria voldaan wordt:
er zijn daadwerkelijk kosten gemaakt, en
deze zijn zo aanzienlijk dat een vergoeding ook aan de orde geweest zou zijn als de aanbesteding niet ingetrokken zou zijn.
Aan deze criteria zal vooral voldaan kunnen worden bij intrekking in een vergevorderd stadium van de aanbesteding, na het verschijnen van de laatste nota van inlichtingen. In dat stadium kunnen inschrijvers in verhouding aanzienlijke kosten gemaakt hebben voor het opstellen van een offerte zonder dat daar kans op een gunning tegenover staat.”
Kamervragen: officiële bekendmakingen
Bij aanbesteders en inschrijvers bestaat er al langer behoefte aan criteria voor een tenderkostenvergoeding: wanneer en in welke mate ligt een kostenvergoeding voor een inschrijving op een overheidsaanbesteding voor de hand. In dat verband is de ‘Handreiking Tenderkostenvergoeding’ (oktober 2018) ontwikkeld in het kader van het traject ‘Beter Aanbesteden’, een initiatief van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat dat in februari 2018 heeft geleid tot de ‘actie-agenda Beter Aanbesteden’.
Volgens de handreiking dient de vraag naar een tenderkostenvergoeding zich aan als ‘de gevraagde inzet van de ondernemer groter is ten opzichte van de omvang van de opdracht en de kans deze te winnen’. Anders gezegd komen proportionele tenderkosten over het algemeen niet voor vergoeding in aanmerking. Die kosten horen immers bij het normale ondernemersrisico van een inschrijver en komen aldus niet voor vergoeding in aanmerking. Als een tenderkostenvergoeding wel op zijn plaats is, zal vervolgens de hoogte daarvan bepaald moeten worden.
Aanbestedende diensten gaan met dit vraagstuk niet consistent om. Waar de één binnen een aanbestedingsprocedure wel een vergoeding verstrekt aan afgevallen partijen, doet een andere aanbestedende dienst dat in mindere mate of niet, aldus de handreiking. Dat is ook verklaarbaar, aangezien concreet beleid op dat punt ontbreekt en het onderwerp casuïstische van aard is. De handreiking biedt om die reden handvatten ofwel, zoals de handreiking het omschrijft, ‘een kader om op een meer gefundeerde, eenduidige en inzichtelijke wijze om te gaan met tenderkostenvergoedingen bij (deelname aan) aanbestedingen’. De handreiking kan daarmee en zeer zinvol instrument zijn voor aanbestedende diensten door richting te geven aan de keuze om al dan niet een tenderkostenvergoeding toe te kennen, en zo ja, tot welke hoogte die tenderkostenvergoeding dan compensatie zou moeten bieden.
De handreiking heeft 6 uitgangspunten geformuleerd voor de praktische afweging en toekenning van een tenderkostenvergoeding:
Geen vergoeding bij laagste prijs: voor laagste prijs aanbestedingen geldt dat er geen sprake zal zijn van een tenderkostenvergoeding;
Geen vergoeding bij reguliere aanbesteding: wanneer geen sprake is van een extreme inspanning in het kader van de EMVI (BPKV), maar van een normale inspanning (bijvoorbeeld op basis van een standaard uitvraag/bestek) en ook geen sprake is van uitvoering van een gedeelte van de geplaatste opdracht om de inschrijving te kunnen indienen, zal er geen sprake zijn van een tenderkostenvergoeding;
Alleen vergoeding voor geldige inschrijvingen: er wordt alleen een tenderkostenvergoeding toegekend aan geldige inschrijvers, met uitzondering van de winnaar. De winnaar wordt geacht de tenderkosten in zijn inschrijving te hebben opgenomen;
Nadenken over beperking in aantal vergoedingen: bij het volgen van openbare aanbestedingen kan een restrictie worden aangebracht op het aantal inschrijvers dat een tenderkostenvergoeding krijgt. Op basis van bijvoorbeeld het behalen van een drempelscore bij EMVI (BPKV) aanbestedingen (bijvoorbeeld een 6 of 7 bij een schaal van 0 - 10) of een beperkt aantal spelers op basis van rangorde (de nummers 2 tot en met 4);
Geen volledige vergoeding van gemaakte kosten: de term tenderkostenvergoeding wekt wellicht (en dan ten onrechte) de indruk dat álle kosten van de inschrijvende partij vergoed zouden worden. De vergoeding is vooral bedoeld om tegemoet te komen in de gemaakte kosten voor het uitwerken van de kwaliteitscriteria en dekt daarmee niet alle kosten die ondernemers maken;
Ook vergoeding bij intrekking aanbesteding/ mislukte aanbesteding: indien sprake is van intrekking van een aanbesteding met een afgesproken tenderkostenvergoeding, is de sterke aanbeveling om evengoed de betreffende tenderkostenvergoeding te verstrekken als er is ingeschreven. De inspanning is immers wel gedaan door de inschrijvende partijen. Dit geldt eveneens bij intrekking van een aanbesteding, waarbij de inschrijvingen nog niet gedaan zijn, maar op basis van o.a. de timing verwacht kan worden dat er al een grote inspanning is verricht door inschrijvers. Hieronder dient begrepen te worden: onverwacht niet gunnen i.v.m. alsnog blijkend ontoereikend budget of andere niet aan inschrijvers verwijtbare oorzaken. De daadwerkelijke hoogte van de vergoeding in geval van mislukking van de aanbesteding, zonder dat intrekking aan ondernemers te wijten is, vormt apart punt van aandacht. Alle kosten worden in dat geval namelijk ten onrechte door bovendien iedere ondernemer gemaakt. Heroverweging is ook gewenst in de situatie dat bij een aanbesteding helemaal geen tenderkostenvergoeding van te voren was afgesproken. Wanneer - om niet aan inschrijvers verwijtbare oorzaken - zo’n aanbesteding alsnog wordt ingetrokken, is het alsnog naar redelijkheid en billijkheid vergoeden van kosten punt van aandacht. Dit punt heeft met de tweede herziening van de Gids zijn weerslag gevonden in Voorschrift 3.8B.
De handreiking heeft deze uitgangspunten in een schematisch afwegingskader geplaatst. Het afwegingskader maakt onderscheid tussen de situatie waarin een tenderkostenvergoeding verplicht is, één waarin er sterk wordt geadviseerd een kostenvergoeding vast te stellen en één waarin een vergoeding doorgaans niet nodig is:
De hoogte van een eventuele tenderkostenvergoeding is ‘situatie- en branche specifiek’. Daardoor heeft de handreiking geen pasklaar antwoord op de vraag hoe hoog die vergoeding moet zijn. Volgens de handreiking moeten in ieder geval de volgende omstandigheden worden meegewogen bij het bepalen van de hoogte van een tenderkostenvergoeding:
De handreiking geeft vervolgens nog twee voorbeelden van branchespecifieke kaders uit de infra- en architectenbranche en sluit af met de aanbeveling ‘op brancheniveau te streven naar een kader voor vergoedingen dat aansluit bij de activiteiten binnen die branche’. Hoewel daarmee nog steeds ruimte blijft voor een eigen interpretatie, inzicht en uitkomst, is daarmee wel een startschot gegeven naar een meer concreet beleid en voorspelbaarheid voor tendervergoedingen bij overheidsaanbestedingen.
De handreiking is op te vragen via de hyperlink: Handreiking Tenderkostenvergoeding
Tot slot sta ik kort stil bij de Handreiking Tegemoetkoming inschrijvingskosten van het Rijksvastgoedbedrijf (RVB). Recent (14 februari 2020) heeft ook het Rijksvastgoedbedrijf zich uitgesproken over dit onderwerp, nadat het daartoe overleg heeft gevoerd met de brancheorganisaties BNA, Bouwend Nederland, NLingenieurs en Techniek Nederland. De RVB-Handreiking bevat - evenals de Handreiking Tenderkostenvergoeding - handvatten voor een tegemoetkoming in de inschrijvingskosten als het gaat om aanbestedingsprocedures van het Rijksvastgoedbedrijf. Daarnaast wordt met deze handreiking gepoogd ‘de bewustwording rondom het onderwerp te vergroten en de afweging van het bieden van een tegemoetkoming te uniformeren’. Het RVB past de uitgangspunten van haar handreiking toe bij al haar aanbestedingen behoudens DBFMO-contracten.
De door RVB gehanteerde uitgangspunten komen grotendeels overeen met die van de Gids Proportionaliteit en de Handreiking Tenderkostenvergoeding. Wat dat betreft brengt deze handreiking weinig nieuws of het moet zijn dat die (1) de hoogte van de vergoeding maximaliseert tot 50% van de door het RVB geschatte waarde van de door deze handreiking aangewezen kostensoorten - waarbij de vraag kan worden gesteld of de uitkomst daarvan in alle gevallen proportioneel is - en (2) de mogelijkheid om ook bij een onvoorziene verlenging van de aanbestedingsprocedure de eventueel daarmee gepaard gaande (extra) kosten voor inschrijvers (deels) te vergoeden.
