"Als gevolg van de uitspraak Appingedam is veel te doen over de Dienstenrichtlijn in relatie tot detailhandel. Kort gezegd zijn in beginsel alle beperkingen van de vrijheid van vestiging van detailhandel verboden. De vrijheid is dus de regel en de beperking de uitzondering. Daarom moeten overheden die deze vrije vestiging willen beperken nauwkeurig aantonen dat die beperkingen evenredig zijn, doelmatig en noodzakelijk voor de bescherming van het stedelijk milieu. De focus ligt hierbij met name op nieuwe ontwikkelingen en nog op te stellen bestemmingsplannen. Maar het is mogelijk dat ook bestaande plannen ter discussie komen te staan."
In dit artikel gaan we dieper in op de achtergronden van dit probleem, de mogelijke gevolgen voor de praktijk en een mogelijke methodiek om dit probleem te tackelen. Met deze methodiek wordt enerzijds een top down onderbouwing gegeven bruikbaar voor alle bestaande èn nieuw te ontwikkelen plannen binnen de gemeente, maar het biedt ook concrete handvatten om het beleidsmatige en juridische kader voor detailhandel smart en toekomstbestendig te maken, ook onder de Omgevingswet!
------------------------------------------------------------
Recent is er een uitspraak geweest over een fietsenzaak in Tilburg waarbij de gemeente een aanvraag voor een omgevingsvergunning geweigerd had (24 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3471). De initiatiefnemer vocht dit aan met het argument dat het vigerende bestemmingsplan op dat onderdeel onverbindend was wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. Dit werd echter niet verder gemotiveerd en daarom kon de Raad van State niet anders dan het beroep afwijzen. Dit lijkt erop te wijzen dat de Raad van State de bewijslast omgedraaid heeft niet de gemeente moet aantonen dat het plan Dienstenrichtlijn-proof is, maar de initiatiefnemer moet de strijdigheid met de Dienstenrichtlijn aantonen maar dat is niet noodzakelijkerwijs het geval.
In het bestuursprocesrecht (zowel op Europees niveau als op nationaal niveau) is het uitgangspunt dat de overheid in elk geval de geschiktheid en evenredigheid van de regel met nauwkeurige gegevens moet staven. Dat is in principe niet anders bij vastgestelde plannen. Bestuursrechters moeten een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten of onverbindend verklaren als dat voorschrift in strijd is met een algemeen rechtsbeginsel, zoals het zorgvuldigheids- of motiveringsbeginsel. Hoewel rechters een paar jaar terug vastgestelde plannen met een behoorlijke terughoudendheid toetsten, wordt deze toets steeds indringender. Dit blijkt ook nadrukkelijk uit een redelijk recente uitspraak van de Raad van State (ABRS 22 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3557).
Voorts verplicht artikel 15, lid 1 van de Dienstenrichtlijn verplicht lidstaten om te onderzoeken of de bestaande regelingen verenigbaar zijn met de voorwaarden van discriminatieverbod, noodzakelijkheid en evenredigheid (art. 15, lid 3 Drl). Zo niet, dan moeten deze regelingen aangepast worden. De vraag is of deze bepaling voor lidstaten ook rechtstreekse werking heeft voor gemeenten.
------------------------------------------------------------
In dat geval kunnen ook vastgestelde plannen onverbindend verklaard worden of de betreffende regeling buiten toepassing verklaard worden. Voor de Nederlandse bestemmingsplanpraktijk betekent dit nogal wat. Gemeenten moeten dan alle bestemmingsplanbepalingen screenen op de drie genoemde voorwaarden en indien nodig aanpassen. Hierbij dient uiteraard ook het onderliggende beleid betrokken te worden.
Wij constateren dat in de praktijk nog vaak een slechte verbinding gelegd wordt tussen de beleidsuitgangspunten en de doorwerking daarvan in bestemmingsplannen en brancheringsregels. Zo moet bijvoorbeeld het beleidsuitgangspunt dat slechts bepaalde typen detailhandel zich perifeer mogen vestigen, onderbouwd worden en coherent en systematisch doorvertaald worden in brancheringsregels in de gehele gemeente. Afwijkingen daarvan moeten deugdelijk onderbouwd kunnen worden vanuit het beleid en eventuele specifieke omstandigheden van het geval. Ook met de invoering van de nieuwe Omgevingswet zal een goede koppeling tussen beleid en omgevingsplannen noodzakelijk zijn.
Om bestaande bestemmingsplannen, en met name daarin opgenomen brancheringsregels, Dienstenrichtlijnproof te maken, zal een screening uitgevoerd moeten worden met alle bestemmingsplannen binnen het gemeentelijk grondgebied waarin detailhandelsbeperkingen opgenomen zijn. Deze detailhandelsbeperkingen moeten gerubriceerd worden aan de hand van de hoofdbeleidslijnen uit het detailhandelsbeleid. Per brancheringsregel zal bepaald moeten worden of deze beperking aan de drie voorwaarden voldoet. Indien dit het geval is zal dit nader onderbouwd moeten worden met specifieke gegevens. Indien dit niet (goed) onderbouwd kan worden, zal opnieuw naar het beleid en het bestemmingsplan gekeken moeten worden.
Aanvullend op het voorgaande moet benadrukt worden dat in de uitspraak van 19 december 2018 inzake Maastricht (201603875/2/R3) de Raad van State aangegeven heeft dat het zwaartepunt van de onderbouwing ligt bij het brede pakket aan brancheringsmaatregelen. Hiermee sorteert de Afdeling voor op het feit dat niet bij elk bestemmingsplan een uitgebreide onderbouwing noodzakelijk is. Idealiter wordt éénmalig een gemeentebrede onderbouwing opgesteld voor de gekozen brancheringsbeperkingen. Deze onderbouwing kan daarna worden gebruikt bij elke toekomstige branchebeperkingen in bestemmingsplannen. Hierdoor is per bestemmingsplan met daarin een vorm van branchebeperkingen slechts een lichte onderbouwing Dienstenrichtlijn nodig.
Door: Wanda Blommensteijn, Robin van Lieshout en Nienke van Gerwen
