Bij brief van 9 januari 2014 kondigde de minister van Infrastructuur en Milieu aan dat aan de ladder van duurzame verstedelijking (artikel 3.1.6 lid 2 Bro) een vierde lid wordt toegevoegd, om inzichtelijk te maken dat indien een bestemmingsplan in de vestiging van een dienstenactiviteit voorziet, het onderzoek naar de actuele regionale behoefte geen betrekking mag hebben op de marktvraag. In dit blogbericht licht ik toe dat deze wijziging onnodig is en behandel ik de tot nu toe verschenen Afdelingsjurisprudentie over de Ladder.
Bij
brief
van 9 januari 2014 kondigde de minister van Infrastructuur en Milieu aan dat aan de ladder van duurzame verstedelijking (artikel 3.1.6 lid 2 Bro) een vierde lid wordt toegevoegd, om inzichtelijk te maken dat indien een bestemmingsplan in de vestiging van een dienstenactiviteit voorziet, het onderzoek naar de actuele regionale behoefte geen betrekking mag hebben op de marktvraag. In dit blogbericht licht ik toe dat deze wijziging onnodig is en behandel ik de tot nu toe verschenen Afdelingsjurisprudentie over de Ladder.
Strekking Ladder
De ladder voor duurzame verstedelijking (artikel 3.1.6., tweede lid, Bro) is per 1 oktober 2012 in werking getreden (
Stb. 2012, 388
). Met de Ladder wordt duurzaam ruimtegebruik nagestreefd. Bij iedere stedelijke ontwikkeling (zoals bedrijventerreinen, detailhandel of woningbouwlocaties) dient verantwoord te worden dat deze in een
actuele regionale vraag
voorziet (trede 1). Indien daarvan sprake is, dient op grond van trede 2 beschreven te worden dat de voorgenomen stedelijke ontwikkeling kan worden gerealiseerd binnen bestaand stedelijk gebied door benutting van beschikbare gronden door herstructurering, transformatie of anderszins. Indien niet kan worden voldaan aan trede 2, dient op grond van trede 3 omschreven te worden dat de voorgenomen locatie passend ontsloten is of wordt. Het ministerie van I en M heeft voor toepassing van de Ladder een
handreiking
opgesteld.
Doel toevoeging vierde lid
Met het nieuwe vierde lid wil de Minister, in aanvulling op artikel 1.1.2 Bro, buiten twijfel stellen dat regels in een bestemmingsplan niet mogen leiden tot strijd met de Dienstenrichtlijn. Het nieuwe lid is door de Minister samen met een ontwerp van een wijziging van het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro) aan de Raad van State voor advies gezonden.
De tekst van het nieuwe vierde lid is niet bekend.
Het ligt voor de hand dat de wijziging van het Barro en de wijziging van de Ladder gezamenlijk in werking treden. Dat zal nog enige tijd op zich laten wachten.
Wat is de aanleiding voor de toevoeging van het vierde lid?
Aanleiding voor de toevoeging van een vierde lid aan artikel 3.1.6 Bro vormen klachten over eisen die door provincies en gemeenten gesteld worden aan de vestiging van dienstenactiviteiten, aldus de Minister. In de praktijk zorgt de Ladder voor verwarring en in sommige gevallen, aldus de klachten, tot het stellen van met de
Dienstenrichtlijn
strijdige voorwaarden voor de vestiging van detailhandel. Het gaat dan om verplichtingen met betrekking tot het uitvoeren van een regionaal economisch onderzoek (REO), een distributie planologisch onderzoek (DPO) of onderzoek waarin gevraagd wordt om de gevolgen van de voorgenomen vestiging van een dienstenactiviteit voor de bestaande detailhandel in kaart te brengen. De ongewenste eisen die door provincies en gemeenten gesteld worden, hebben kennelijk (slechts) betrekking op detailhandel.
Wat is een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn
Uit de brief van de Minister begrijp ik dat door provincies en gemeenten eisen worden gesteld aan de vestiging van detailhandel die strijdig zijn met de Dienstenrichtlijn en dat dit een probleem is. De Minister gaat er echter aan voorbij dat detailhandel geen dienst is en dus dat daarop de Dienstenrichtlijn niet van toepassing kan zijn. Wat wordt in de Dienstenrichtlijn onder een dienst verstaan?
In artikel 4 aanhef en onder 1 van de Dienstenrichtlijn staat dat voor de toepassing van de richtlijn onder dienst verstaan elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het EG-Verdrag (thans: artikel 57 van het VWEU). In
artikel 57
VWEU staat dat als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen, betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.
Onderdeel 33 van de considerans bij de Dienstenrichtlijn maakt iets concreter wat onder een dienst moet worden verstaan:
De diensten waarop deze richtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten, waaronder zakelijke diensten, zoals de diensten van management-consultants, certificering en tests, faciliteitenbeheer, waaronder het onderhoud van kantoren, reclamediensten, de werving van personeel en diensten van handelsagenten. Het gaat bij deze diensten ook om diensten die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend, zoals juridische bijstand, diensten in de vastgoedsector, zoals makelaarsdiensten, of de bouwsector, met inbegrip van de diensten van architecten, distributiehandel, de organisatie van beurzen, autoverhuur en reisbureaus. Voorts vallen hieronder consumentendiensten, bijvoorbeeld op het gebied van toerisme, zoals reisleiders, vrijetijdsdiensten, sportcentra en pretparken, en, voor zover zij niet van de werkingssfeer van de richtlijn zijn uitgesloten, thuiszorg, zoals hulp aan ouderen. Het kan zowel gaan om diensten waarvoor de dienstverrichter en de afnemer zich in elkaars nabijheid dienen te bevinden als om diensten waarvoor de dienstverrichter of de afnemer zich moet verplaatsen of die op afstand kunnen worden verricht, waaronder via internet.
Detailhandel is geen dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn
In de memorie van toelichting op de Dienstenwet staat dat economische activiteiten die vallen onder specifieke verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen geen dienst zijn in de zin van artikel 57 VWEU en derhalve niet vallen onder de Dienstenrichtlijn.
Een goed voorbeeld hiervan is de verkoop van goederen aan particulieren in een winkel.
(Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, p. 13).
In lijn met het voorgaande oordeelt de Afdeling in twee uitspraken van 19 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA3645 en ECLI:NL:RVS:2013:CA3688). Ter discussie staat de weigering van het College van burgemeester en wethouders van Rotterdam om een dagplaats toe te wijzen voor de donderdagmarkt te Rotterdam-West. Deze weigering is gebaseerd op het Brancheringsbesluit op grond van de Marktverordening Rotterdam 2008. In dat Brancheringsbesluit is een maximum opgenomen voor bepaalde branches en dat maximum was voor de branche aardappels, groente en fruit bereikt. Appellant betoogt dat het Brancheringsbesluit strijdig is met de Dienstenrichtlijn. In beroep overweegt de rechtbank:
Omdat [appellant] goederen verkoopt, verricht hij geen diensten in de zin van artikel 4 van de Dienstenrichtlijn. In hoger beroep overweegt de Afdeling: De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de economische activiteiten van [appellant] geen dienstverrichting zijn in de zin van artikel 4 van de Dienstenrichtlijn en artikel 57 van het VWEU, maar moeten worden aangemerkt als de verkoop van goederen.
Kortom, reguliere detailhandel is geen activiteit waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is.
De toevoeging aan het vierde lid van artikel 3.1.6 Bro is dan ook lastig te duiden.
Enkele hoofdlijnen uit de tot nu toe verschenen jurisprudentie
Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om in dit blogbericht ook enkele hoofdlijnen uit de jurisprudentie over de toepassing van de Ladder te beschrijven. Uit de tot nu toe verschenen jurisprudentie blijkt dat met name het aantonen van de actuele regionale vraag (trede 1) aandacht behoeft.
Het niet opnemen van een toelichting op de actuele regionale behoefte in plantoelichting kan leiden tot vernietiging, zonder bestuurlijke lus.
Hoewel in de eerste uitspraak waarin de Ladder expliciet aan de orde werd gesteld het ontbreken van een dergelijke toelichting ter zitting nog bleek te kunnen worden hersteld (ABRvS 19 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA3638)), suggereert latere jurisprudentie dat dat niet kan. Zo oordeelt de Afdeling in ABRvS 25 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1275) dat de actuele regionale behoefte aan het programma dat het bestemmingsplan mogelijk maakt,, niet is toegelicht in de plantoelichting. Hierop vernietigt de Afdeling het plan, zonder de bestuurlijke lus toe te passen. Saillant daarbij is dat een deel van het programma een kantorenontwikkeling betreft. Die actuele regionale behoefte daaraan is toegelicht in diverse rapporten, maar is niet opgenomen in de plantoelichting. De Afdeling overweegt hierop:
Nu de deelraad weliswaar inzichtelijk heeft gemaakt dat het bestemmingsplan () voorziet in een actuele regionale behoefte binnen bestaand stedelijk gebied, maar dit niet in de plantoelichting heeft verantwoord, is in zoverre niet voldaan aan artikel 3.1.6, tweede lid, onder a en b, van het Bro.
. De Afdeling passeert dit gebrek opmerkelijk genoeg niet met het op die zaak toepasselijke artikel 1.5 lid 1 Chw. Deze bepaling is komen te vervallen met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht. Sindsdien heeft artikel 6:22 Awb dezelfde strekking als het vervallen artikel 1.5 lid 1 Chw, namelijk dat schending van een rechtsregel niet hoeft te leiden tot vernietiging van het betrokken besluit, indien aannemelijk dat daardoor belanghebbenden niet zijn benadeeld.
Concrete gegevens zijn vereist om aan te tonen dat met de nieuwe stedelijke ontwikkeling wordt voorzien in een actuele regionale behoefte.
De Afdeling onderzoekt secuur, mede op basis van de maximale planologische mogelijkheden, in hoeverre de voorgenomen stedelijke ontwikkeling voorziet in een actuele regionale behoefte. Die behoefte kan slechts worden aangetoond op basis van concrete gegevens. Het enkele verwijzen naar gemeentelijke en regionale beleidskaders, zonder dat met concrete gegevens wordt inzichtelijk gemaakt in hoeverre wordt voorzien in de leniging van een actuele regionale behoefte, leidt tot strijd met artikel 3.1.6 lid 2 Bro (ABRvS 25 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1275)). Ook de aanwezigheid van een concrete gegadigde voor de realisatie van de nieuwe stedelijke ontwikkeling is op zichzelf niet voldoende (ABRvS 4 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1968). Wel kan ter onderbouwing van de actuele regionale behoefte naar woningen worden verwezen naar regionale woningmarktonderzoeken en woningvisies (ABRvS 10 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:70); ABRvS 24 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2654); ABRvS 18 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2471), ABRvS 6 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1859) en ABRvS 4 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1038)). Hierbij is vereist dat de toelichting aansluit bij de in het woningmarktonderzoek of woonvisie opgenomen woningbehoefte. Indien de plantoelichting uitgaat van een grotere woningbehoefte, dient dit vanzelfsprekend onderbouwd te worden aan de hand van concrete gegevens (ABRvS 4 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1025)).
Kleinschalige woningbouw binnen lintbebouwing is in beginsel geen stedelijke ontwikkeling waarop de Ladder van toepassing is.
Dit neemt niet weg dat de behoefte aan de mogelijk gemaakte ontwikkeling in het kader van de uitvoerbaarheid van het voorliggende plan dient te zijn onderbouwd (ABRvS 18 december 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2471)). Ook één woning betreft geen stedelijke ontwikkeling waarop de Ladder van toepassing is (ABRvS 14 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:156)).
Door
Jan van Oosten, Stibbe
