Op 22 juni 2020 is door minister Wiebes van Economische zaken en Klimaat een internetconsultatie gestart over de Wet Collectieve Warmtevoorziening (WCW of Warmtewet 2). Op dit moment onderzoeken veel gemeenten de aanleg van warmtenetten in het kader van de klimaatdoelstellingen om in de gebouwde omgeving van het aardgas af te kunnen. In veel gemeenten worden initiatieven genomen om concessies te verlenen aan bedrijven om warmtenetten aan te leggen en te exploiteren. In de parktijk blijkt echter dat er onduidelijkheid is over de manier waarop gemeenten tot verlening van die concessies moeten komen. Er is onduidelijkheid over het marktordeningsprincipe. Dat levert ongewenste onzekerheden op en komt de snelheid van handelen niet ten goede.
Dit artikel is een verkenning van de (juridische) aard van de ‘aanwijzing’ van een warmtebedrijf uit de WCW. Moet deze rechtsfiguur gezien worden als de verlening van een “schaarse vergunning”’ of schaars recht? Of is er bij de aanwijzing sprake van de verlening van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht? Hierna zal ik eerst de ‘aanwijzing’ als opgenomen in het voorstel van wet bespreken. Vervolgens zal ik in gaan op de vraag of bij de aanwijzing er sprake is van de verlening van een schaarse recht c.q. schaarse vergunning danwel of er sprake is van de verstrekking van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht.
De WCW geeft de gemeente de regie bij de aanleg en exploitatie van warmtenetten. Burgemeester en wethouders krijgen de bevoegdheid om een warmtebedrijf aan te wijzen. Daartoe is in artikel 2.2 WCW een verbodsbepaling opgenomen waarin is bepaald dat het verboden is om zonder aanwijzing van Burgemeester en wethouders warmte te transporteren en te leveren aan verbruikers.
In artikel 2.3 WCW is bepaald dat op aanvraag van een warmtebedrijf en na het doorlopen van een transparante en non-discriminatoire aanwijzingsprocedure B&W voor minimaal 20 jaar en maximaal 30 jaar een warmtebedrijf kunnen aanwijzen dat de exclusieve bevoegdheid heeft binnen de warmtekavel warmte te transporteren en te leveren aan verbruikers. Het aangewezen warmtebedrijf wordt ook integraal verantwoordelijk voor de realisatie en exploitatie van het collectieve warmtesysteem en is verplicht om verbruikers binnen de kavel aan te sluiten.
Voorwaarde voor het warmtebedrijf dat een aanvraag wil indienen is dat de ACM heeft vastgesteld dat het warmtebedrijf beschikt over voldoende organisatorische en technische bekwaamheid noodzakelijk voor de uitvoering van de taken als bedoeld in artikel 2.8 WCW voor de desbetreffende kavel. Ook dient het aanvragende warmtebedrijf financieel voldoende in staat te zijn om haar taken te kunnen uitvoeren in de betreffende warmtekavel.
Bij de aanvraag dient het warmtebedrijf een globaal kavelplan in, waarbij een indicatieve beschrijving is gegeven van de elementen die in een uitgewerkt kavelplan dienen te worden beschreven (artikel 2.11.2 WCW). Kort gezegd: Op welke wijze gaat het warmtebedrijf een collectief warmtesysteem aanleggen en exploiteren binnen de kavel.
Indien er meerdere aanvragen zijn, dan dienen de aanvragen zodanig door Burgemeester en wethouders te worden gerangschikt dat een aanvraag hoger gerangschikt wordt naarmate:
a. de normen van de duurzaamheidsstrategie gehaald wordt (artikel 2.16 WCW),
b. een doelmatige en kosteneffectieve aanleg en exploitatie wordt geborgd,
c. de leveringszekerheid wordt geborgd
d. de verbruikers worden betrokken bij de aanleg, ontwikkeling en exploitatie
e. aannemelijk wordt dat het globaal opgestelde kavelplan technisch, financieel en organisatorisch uitgevoerd kan worden.
De WCW bepaalt tevens dat bij AMVB’s nadere regels kunnen worden gesteld aan de aanwijzingsprocedure, waaronder nadere invulling van bovengenoemde punten en voorschriften en beperkingen die aan een aanwijzing kunnen worden verbonden.
In de overgangsbepalingen artikel 14 WCW wordt bepaald dat voor reeds bestaande warmtebedrijven die bij besluit of overeenkomst in een bepaald gebied reeds warmte transporteren en leveren voor inwerkingtreding van de WCW, dit gebied geacht wordt warmtekavel te zijn en het daar exploiterende warmtebedrijf geacht wordt het aangewezen warmtebedrijf te zijn.
Tevens wordt de termijn waarvoor de aanwijzing wordt verleend, beperkt tot maximaal 30 jaar (artikel 14.3.4 WCW). Dat betekent dat besluiten of concessie die reeds voor onbepaalde tijd waren verleend door inwerkingtreding van de WCW worden ingekort tot maximaal 30 jaar.
Is de aanwijzing te beschouwen als “schaarse vergunning” of het verlenen van een “schaars recht”?
Nergens is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel geduid wat de juridische karakterisering is van de aanwijzing.. Toch is dit wel van belang. Zowel om te bepalen welke regels nu precies van toepassing zijn op de transparante procedure als ook welke rechtbescherming aan de orde is.
Gezien de specifieke aspecten voldoet de ‘aanwijzing’ aan de kenmerken die duiden op “schaarse” vergunning of de verlening van een schaarse recht. Deze kenmerken zijn:
1. er is een publiekrechtelijke regeling; (namelijk de WCW)
2. welke regeling strekt tot het in een bepaald geografisch gebied(warmtekavel) beperken van een bepaalde activiteit (het transporteren en leveren van warmte) tot één gegadigde;
3 met het oog op een legitiem doel in aantal te beperken vergunningen;(legitieme doel is een efficiënt gebruik van de grond en een rendabele businesscase voor een betrouwbare en betaalbare levering van warmte); en
4. waardoor de kansen van anderen om in dat gebied dezelfde activiteit onder vergelijkbare voorwaarden uit te oefenen wezenlijk worden beïnvloed. (Er is maar plek voor één warmtebedrijf in een kavel volgens de WCW)
Opgemerkt zij dat de aanwijzing van één warmtebedrijf in een kavel ook noodzakelijk is in verband met de schaarste aan natuurlijke hulpbronnen of bruikbare technische mogelijkheden.
De WCW schrijft in artikel 2.3.1 voor dat een transparante aanwijzingsprocedure moet worden doorlopen (overigens, ook al is er maar één warmtebedrijf geïnteresseerd dat een aanvraag indient). De aanwijzingsprocedure moet plaatsvinden volgens de in de wet voorgeschreven rangorde van verdelingscriteria (artikel 2.3.6 WCW).
Dat de wetgever zo specifiek voorschrijft dat een transparante procedure moet worden doorlopen, lijkt erop te duiden dat men ervan uitgaat dat er inderdaad sprake is van de verlening van een schaarse vergunning of een schaars recht. Dat de wetgever hierover niets overweegt in de Memorie van Toelichting is opvallend.
Hiervoor is geconcludeerd dat de aanwijzing alles in zich heeft om als schaars recht te worden gekarakteriseerd. De wetgever lijkt daar ook vanuit te gaan. Maar is dat juridisch wel juist? Wordt er met de aanwijzing geen aanbestedingsplichtige overheidsopdracht verleend?
Het aangewezen warmtebedrijf verkrijgt immers via de aanwijzing het exclusieve recht van de gemeente om in die kavel een collectief warmtesysteem aan te leggen en te exploiteren. Dat exclusieve recht is niet vrijblijvend. Het warmtebedrijf heeft ook de plicht om een collectief warmtesysteem op een doelmatige wijze aan te leggen, te beheren en te exploiteren (artikel 2.8 onder a WCW).
Leggen we de kenmerken van de aanwijzing langs de lat van artikel 1.1 van de Aanbestedingswet, dan volgt hieruit dat er met de aanwijzing inderdaad sprake is van de verstrekking van een overheidsopdracht die onder de werking van de Aanbestedingswet valt als een concessieopdracht voor diensten:
- een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel (het warmtebedrijf moet immers het collectieve warmtenet aanleggen en exploiteren)
- die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven (de gemeente verleent het exclusieve recht aan het warmtebedrijf om binnen de kavel een collectief warmtenet aan te leggen en te exploiteren)
- en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken, en waarvoor de tegenprestatie bestaat uit hetzij uitsluitend het recht de dienst die het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij uit dit recht en een betaling. (naast de aanleg is er ook de verplichting voor het warmtebedrijf om het net voor eigen rekening en risico te exploiteren).
De aanwijzing valt dus te kwalificeren als een overheidsopdracht waarop de Aanbestedingswet van toepassing is. Het verlenen van het exclusieve recht aan het warmtebedrijf, die op haar beurt voor haar eigen rekening en risico een exploitatieverplichting heeft, is te benoemen als het verstrekken van een concessieopdracht.
Daarmee is het een gegeven dat het verstrekken van een aanwijzing, alleen kan na het doorlopen van een aanbestedingsprocedure conform de regels uit de Aanbestedingswet. De aanbestedingsregels waarborgen een transparante en non-discriminatoire procedure zodat langs die weg voldaan wordt aan dat vereisten uit artikel 2.3.1 van de WCW.
In het wetsvoorstel wordt expliciet aangegeven dat er voor de aanwijzing een transparante en non-discriminatoire procedure moet worden gevolgd en dat er bij AMVB nog nadere regels kunnen worden gegeven over die aanwijzingsprocedure. Kennelijk heeft de wetgever niet het inzicht dat de aanwijzing van het warmtebedrijf een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht is. In de memorie van toelichting wordt ook op geen enkele wijze verwezen naar het aanbestedingsrecht.
In de Nederlandse rechtspraktijk wordt overigens op vergelijkbare wijze openbaar vervoer concessies in de markt gezet. Net als bij het openbaar vervoer, behelst de aanwijzing (de concessieverlening) een bestuursrechtelijk besluit, maar er wordt tevens een concessieovereenkomst gesloten waarin de verplichtingen over en weer worden vastgelegd. Concessies in het openbaar vervoer worden in de regel aanbesteed.
Als de aanbestedingswet van toepassing is, dan roept de systematiek van het voorstel WCW de vraag op wanneer die aanbesteding dan moet plaatsvinden. Een aanwijzing vindt volgens het voorstel alleen plaats op aanvraag van het warmtebedrijf nadat er een warmtekavel door B&W is vastgesteld.
Om tot vaststelling van de (warmte)kavel te komen, zal de gemeente moeten weten of er binnen de aan te wijzen kavel wel belangstelling is om een collectief warmtesysteem aan te leggen en te exploiteren. Hoe komt de gemeente te beschikken over een globale businesscase over de aanleg en exploitatie van een levensvatbaar warmtenet in de aan te wijzen kavel zonder daarbij de potentiële warmtebedrijven te betrekken? Hoe bewaakt de gemeente met betrekking tot de participatie van de warmtebedrijven in deze fase dat het ene warmtebedrijf niet wordt bevoordeeld voor het andere belangstellende warmtebedrijf?
Op basis van de huidige praktijk verwacht ik dat nog voordat er een kavel definitief wordt vastgesteld, de gemeente de markt zal moeten vragen of zij overwegen een aanvraag in te dienen. Als daarna de kavel door de gemeente wordt vastgesteld, dan zal een aanbesteding moeten worden gehouden om tot aanwijzing van het warmtebedrijf te komen en tot gunning van de overheidsopdracht tot aanleg en exploitatie van het collectieve warmtenet te komen.
Er is nog een reden waarom de juridische karakterisering van de aanwijzing van belang is. En dat is gelegen in de rechtsbescherming.
Het aanwijzingsbesluit van Burgermeester en wethouder kan middels bezwaar en beroep door het College van Beroep voor Bedrijfsleven (CBB) getoetst worden. Tegen het aanwijzingsbesluit kunnen niet alleen concurrerende warmtebedrijven als belanghebbende mogelijk bezwaar maken, maar ook bewoners(groepen) en bedrijven die in de kavel gevestigd of woonachtig zijn.
Indien er sprake is van een aanbestedingsgeschil, dan is de civiele rechter bevoegd. Afhankelijk van de grondslag van de vordering, zijn de aanbestedende dienst (de gemeente), de partijen die hebben deelgenomen aan de aanbesteding en/of andere belanghebbende ondernemingen ontvankelijk. Bewoners zijn in een dergelijk geschil niet ontvankelijk.
Daarbij komt: de bestuursrechter zal zich niet bevoegd achten een uitspraak te doen over een gehouden aanbesteding, terwijl de civiele rechter zich niet bevoegd zal verklaren een uitspraak te doen over het aanwijzingsbesluit.
Het voorstel WCW wordt deze kabinetsperiode niet meer in het parlement behandeld. Het werpt wel zijn schaduw vooruit. Het streven van de Minister is er gericht op inwerkingtreding begin 2022.
Gegeven de opgave om in 2030 al een groot aantal wijken in gemeenten van het gas te halen en omdat een collectief warmtesysteem als een belangrijk alternatief wordt gezien, is de onzekerheid over de marktordening niet bevorderend voor een snelle slagvaardige uitrol van warmtenetten in de gemeenten. Gegeven de grote opgave is het noodzakelijk dat de wetgever snel duidelijkheid verstrekt over de onderliggende principes voor de marktordening via de aanwijzing.
