Officiële toestemming nodig voor stoepkrijten?!

Deze week werd door de bond aandacht gevraagd voor het

"Haagse stoepkrijtverbod"

. Op grond daarvan is het in Den Haag (net als overigens in veel andere gemeenten) verboden om te stoepkrijten op de weg. "Raar!", aldus de bond, die het verbod in de context van stoepkrijtende kinderen plaatst. Ekdom riep hierop woensdag 5 april 2017 uit tot "Stoepkrijtdag". Maar is deze bepaling zo raar?

Het stoepkrijtverbod

Artikel 2:42 van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (APV) bevat inderdaad een stoepkrijtverbod. Het verbod luidt als volgt:

"1. Het is verboden de weg of dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is te bekrassen of te bekladden.

2. Het is verboden zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op de weg of op dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is:

a. [];

b. met kalk, krijt, teer of een kleur of verfstof enige afbeelding, letter, cijfer of teken aan te brengen of te doen aanbrengen.

[]."

Onder "weg" wordt blijkens artikel 1:1 van de APV verstaan, de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994. Dit zijn alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten. Daarnaast zijn dit voor het publiek toegankelijke (al dan niet afsluitbare) pleinen, stoepen, trappen, portieken. De schriftelijke toestemming als bedoeld in artikel 2:42 lid 2 onder b van de APV zal gelet hierop in het merendeel van de gevallen door de gemeente gegeven moeten worden.

De verordende bevoegdheid van de gemeenteraad

Artikel 127 van de Grondwet kent aan de gemeenteraad de bevoegdheid toe om gemeentelijke verordeningen vast te stellen. Dit is verder uitgewerkt in artikel 149 van de Gemeentewet, op grond waarvan de gemeenteraad verordeningen mag maken "die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt." Het gaat hier om "autonomie": binnen haar eigen territorium mag de gemeente zaken die de eigen huishouding betreffen, regelen. Daarnaast kan in specifieke wetten aan de gemeenteraad een verordende bevoegdheid zijn toegekend. Dit wordt "medebewind" genoemd: in een (hogere) wettelijke regeling wordt van de gemeente uitvoering en nadere regulering gevorderd (bijv. artikel 4 van de Drank- en horecawet).

Begrenzing verordende bevoegdheid

De verordende bevoegdheid van de gemeente is aan grenzen gebonden. Naast de territoriale begrenzing, wordt in dit verband wel gesproken van de boven- en de ondergrens. Met de bovengrens wordt bedoeld dat een gemeentelijke verordening niet in strijd mag komen met een hogere regeling en daarnaast geen onderwerpen mag regelen waarin reeds (uitputtend) door een hoger gezag is voorzien. Hooguit kunnen in gemeentelijke verordeningen regels worden gegeven in aanvulling op de hogere regeling, voor zover dat nodig is vanwege enig openbaar belang. Voor de beoordeling of daarvan sprake is, komt betekenis toe aan het motief van de hogere regeling. Een voorbeeld daarvan geeft het arrest van de "Emmense baliekluivers" (HR 4 maart 1952, NJ 1952, 365 (ECLI:NL:HR:1952:AG1979)). In deze kwestie werd een ingezetene van de gemeente Emmen gestraft wegens baliekluiverij (het zich nodeloos ophouden op een brug) op grond van de gemeentelijke verordening. Eenzelfde verbod stond echter in een voorloper van de Wegenverkeerswet. De vraag rees daarom of de gemeente nog wel een verbod op baliekluiverij mocht stellen in de eigen verordening, nu dit reeds (uitputtend) geregeld was in een hogere regeling. De Hoge Raad oordeelde dat dit kon. Weliswaar hadden beide regelingen betrekking op het zich nodeloos ophouden op bruggen, maar het motief van beide regelingen was volgens de Hoge Raad verschillend. De verordening was vastgesteld met het oog op de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid en het voorkomen van baldadigheden, terwijl de Wegenverkeerswet tot doel had een goede doorstroming van het verkeer te waarborgen.

De ondergrens houdt in dat een gemeentelijke verordening niet mag treden in privéaangelegenheden van ingezetenen (ondergrens), zonder dat daarmee een openbaar belang gediend is. Deze ondergrens werd o.a. overschreden door de anticonceptiva-verordening van de gemeente Bergen op Zoom, op grond waarvan het verboden was om enig middel tot voorkoming van zwangerschap te verkopen. Volgens de Hoge Raad was er geen openbaar belang gediend met deze regeling. De verordening werd onverbindend verklaard (HR 12 juni 1962, NJ 1962, 484 (ECLI:NL:PHR:1962:AG2057)). Overigens is het begrip "ondergrens" niet zuiver. Privéaangelegenheden van ingezetenen worden namelijk beschermd door de klassieke grondrechten, die zijn verankerd in de Grondwet en internationale verdragen. Dit zijn hogere regelingen, zodat in zoverre (ook) de bovengrens wordt overschreden indien een gemeentelijke verordening te ver treedt in de het privéleven van ingezetenen. In de rechtsliteratuur wordt daarom wel beweerd dat er geen benedengrens bestaat.

Het stoepkrijtverbod

Is het Haagse stoepkrijtverbod nu in strijd met de hiervoor toegelichte boven- en/of ondergrens? Die vraag is nog niet zo eenvoudig te beantwoorden.

Bovengrens

In verband met de bovengrens is eerst het motief van het stoepkrijtverbod van belang. Hiervoor is allereerst de afdeling waarin de bepaling in de APV is opgenomen van belang (Rubrica est lex). In dit geval is dat de afdeling met de titel "Maatregelen tegen overlast en baldadigheid". Voor zover het motief van het stoepkrijtverbod (alleen) de voorkoming van overlast en baldadigheid is, kan worden afgevraagd of in dit verband het Wetboek van Strafrecht (WvSr) al niet een uitputtende regeling bevat. Zo levert het op de openbare weg of op enige voor het publiek toegankelijke plaats tegen goederen "enige baldadigheid plegen waardoor gevaar of nadeel kan worden teweeggebracht" oftewel (straatschenderij) ingevolge artikel 424 WvSr een overtreding op. Daarnaast worden graffitispuiters waarmee stoepkrijters enige verwantschap vertonen, zij het dat stoepkrijt na de eerste de beste regenbui wel verdwenen is veelal gestraft op grond van artikel 350 WvSr. Op grond van deze bepaling is het verboden om opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort te vernielen of beschadigen. De motieven van deze bepalingen komen overeen (uitgaande van de titel van de afdeling) met het motief van het stoepkrijtverbod in de Haagse APV. Of dit voldoende is om een doorkruising van de bovengrens aan te nemen is echter maar de vraag. Dit hangt er vanaf hoe beperkt of ruim de motieven van de bepalingen in het WvSr worden uitgelegd. Ik wijs in dit verband op een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 13 juli 2011 (

ECLI:NL:RVS:2011:BR1425

), over het "Amsterdamse Blowverbod". In deze uitspraak stond de vraag centraal of een bepaling in de Amsterdamse APV die het verbood om het "gebruik" van softdrugs te verbieden, in strijd was met de Opiumwet. In de Opiumwet is alleen het "aanwezig hebben van" softdrugs verboden. In de uitspraak hanteert de Afdeling een ruime uitleg van de Opiumwet:

"2.3. De Afdeling ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het bepaalde in artikel 2.17, vijfde lid, van de APV zich verdraagt met de Opiumwet, in het bijzonder met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder C, van die wet. Laatstgenoemde bepaling verbiedt het om middelen als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II, in het algemeen gangbaar spraakgebruik aangeduid als softdrugs, aanwezig te hebben. Overtreding hiervan is strafbaar. Naar het oordeel van de Afdeling is ook het gebruiken van softdrugs strafbaar op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben ervan impliceert (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2004; LJN: AR4923). Steun voor dit oordeel wordt gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van de Opiumwet, waarin is vermeld dat het 'aanwezig hebben' het 'aanwenden' van softdrugs mede omvat (Kamerstukken II 1974/75, 13 407, nrs. 1-3, blz. 14, 19 en 20)."

Ik merk op dat deze ruime uitleg van de Afdeling van de Opiumwet niet onomstreden is bevonden in de rechtsliteratuur (zie o.a. de annotatie van Brouwer bij deze uitspraak in AB 2016/79). Tevens wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2015 (

ECLI:NL:HR:2015:3031

) over het "Rotterdams Blowverbod". De Hoge Raad hanteerde in dit arrest juist een beperkte uitleg en oordeelde dat in eerdere rechtspraak de strafbaarheid van drugsgebruik APV's verkeerd is geïnterpreteerd, omdat de Opiumwet het enkele "gebruik" van drugs niet strafbaar stelt.

Wordt een ruime uitleg gegeven aan de artikelen 424 en 350 WvSr, dan kan worden aangenomen gezien de bovengenoemde uitspraak van de Afdeling dat het Haagse stoepkrijtverbod de bovengrens overschrijdt. Bij een bepekte uitleg van deze bepalingen kan een overschrijding van het verbod minder snel worden aangenomen, omdat het motief van het Haagse stoepkrijtverbod meer, althans iets anders lijkt te omvatten dan (uitsluitend) het voorkomen van baldadigheden en vernieling/beschadiging. Daarvoor is mede het navolgende van belang.

Ondergrens

Een ander motief van het Haagse krijtstreepverbod is naast de bovengrens, vooral van betekenis voor de toetsing aan de ondergrens. Dit motief is af te leiden uit de historie van de APV-bepaling, de toelichting daarop en deels uit de tekst van artikel 2:42 van de Haagse APV. In de leden 4,5 en 6 van deze bepaling staat:

"4. Het college kan aanplakborden aanwijzen voor het aanbrengen van meningsuitingen en bekendmakingen.

5. Het is verboden de in het vierde lid bedoelde aanplakborden te gebruiken voor het aanbrengen van handelsreclame.

6. Het college kan nadere regels stellen voor het aanbrengen van meningsuitingen en bekendmakingen, die geen betrekking mogen hebben op de inhoud van de meningsuitingen en bekendmakingen."

Oude (model)APV's bevatten in artikel 122 het verboden om op de weg of op een gedeelte van een onroerende of roerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar was, een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding aan te plakken of op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen. De bepaling strekte ertoe een ongebreidelde plaatsing van menings- of reclame-uitingen te voorkomen. Plaatsing was alleen mogelijk op aangewezen plakplaatsen, of na toestemming van de rechthebbende op de weg of (on)roerende zaak. Het stoepkrijtverbod in de huidige Haagse APV is op de leest van deze bepaling geschoeid. De bepaling staat op gespannen voet met het recht op het openbaren van gedachten of gevoelens, dat is verankerd in artikel 7 van de Grondwet. Een beperking van (alleen) dit recht in de APV is volgens de rechtspraak van de Afdeling in beginsel geoorloofd. Ik wijs op een uitspraak van 5 juni 2002 (

ECLI:NL:RVS:2002:AE3657

), waarin de Afdeling overwoog:

"2.5. Appellante heeft allereerst betoogd dat, ongeacht de vraag of de affiches handelsreclame bevatten, artikel C 49 van de APV onverbindend is, omdat het ook andere uitingen verbiedt en er in de gemeente Franekeradeel geen enkele mogelijkheid is om zonder voorafgaande toestemming aan te plakken. Voorts heeft ze betoogd dat discutabel is of in dit geval van handelsreclame sprake is.

2.6. Dit betoog slaagt ten dele. Niet is komen vast te staan dat alle affiches uitsluitend handelsreclame bevatten. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, staat artikel 7, vierde lid, van de Grondwet in dit geval derhalve niet in de weg aan een beroep op het eerste lid. Appellante gaat er evenwel ten onrechte aan voorbij dat het begrip voorafgaand verlof in het eerste lid uitsluitend betrekking heeft op verlof van de overheid. De omstandigheid dat het aanplakken van affiches door het verbod van artikel C 49 afhankelijk is van toestemming van rechthebbenden levert geen strijd op met artikel 7, eerste lid, van de Grondwet, nu niet aannemelijk is geworden dat rechthebbenden op zodanige schaal zouden weigeren in te stemmen met aanplakking dat geen gebruiksmogelijkheden van enige betekenis van het onderhavige middel van bekendmaking zouden overblijven."

In deze overweging maakt de Afdeling duidelijk dat als een APV-bepaling ook andere uitingen dan reclame-uitingen (en meningsuitingen), zonder voorafgaande toestemming algeheel verbiedt, het grondrecht in artikel 7 van de Grondwet wordt geschonden. Daarmee wordt de ondergrens dus overschreden.

Houdt het stoepkrijtverbod stand?

Gelet op de laatstgenoemde uitspraak van de Afdeling vraag ik mij af of de huidige redactie van artikel 2:42 van de Haagse APV stand houdt. Naar de letter van lid 1 en 2 van deze bepaling geldt er inderdaad een algeheel verbod op stoepkrijten, zonder voorafgaande toestemming. Ook voor stoepkrijtende kinderen. De bepaling bevat hiervoor namelijk geen expliciete uitzondering. Daarmee overschrijdt het Haagse stoepkrijtverbod dus (ten dele) de ondergrens.

Hiermee is niet gezegd dat er helemaal geen stoepkrijtverbod zou mogen gelden. Die conclusie gaat te ver. Naar mijn oordeel is een stoepkrijtverbod in beginsel wel mogelijk. Hiervoor zal echter wel de redactie van het huidige artikel 2:42 van de Haagse APV moeten worden aangescherpt. Zo zal allereerst tot uitdrukking moeten komen dat het verbod behoudens toestemming en aangewezen plaatsen alleen betrekking heeft op de openbaarmaking van meningsuitingen en de uitingen van handelsreclame. Daarnaast laat zich voorstellen dat het verbod geldt, voor zover als gevolg van het stoepkrijten de openbare orde wordt verstoord of dreigt te worden verstoord. Denkbaar is dat dit het geval kan zijn als stoepkrijttekeningen aanstootgevend zijn (bijv. een aanstootgevende cartoon). Tot slot zou vanuit het oogpunt van leefbaarheid in de APV-bepaling kunnen worden bepaald dat het college van burgemeester en wethouders in een nader besluit, gebieden kan aanwijzen waar een verbod op stoepkrijten al dan niet gedurende een bepaalde periode geldt (zgn. concretiserend besluit van algemene strekking, zie ABRvS 18 november 2015,

ECLI:NL:RVS:2015:3510

). Niet is uitgesloten dat een "ondergekliederde" straat in bepaalde delen van de gemeente, vanwege de uitstraling of om andere redenen, niet wenselijk is (bijv. in historische stadscentra). Deze aanscherpingen van het stoepkrijtverbod respecteren wat mij betreft de boven- en ondergrens.

Toepassing kennelijk onredelijk

Hoewel de huidige redactie van artikel 2:42 van de Haagse APV als te verstrekkend moet worden beschouwd, zie ik niet direct grond voor de vrees van Ekdom dat stoepkrijtende kinderen hiervan de dupe zullen worden. In een recente uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2017 (

ECLI:NL:RVS:2017:864

), waarover ik eerder deze week

blogde

, heeft de Afdeling geoordeeld dat een algemeen verbinden voorschrift buiten toepassing moet worden gelaten als de toepassing in een bijzonder geval "kennelijk onredelijk" is. Er is naar mijn mening geen twijfel over mogelijk dat onder normale omstandigheden van stoepkrijtende kinderen niet gevergd mag worden dat zij vooraf schriftelijk toestemming vragen van (in dat geval) de gemeente, om op een openbare stoep te mogen krijten.

Nut voor de praktijk

Een algeheel stoepkrijtverbod in de APV gaat zoals Ekdom terecht aangeeft te ver. Gemeenten die in hun APV een vergelijkbare bepaling hebben als de gemeente Den Haag, raad ik aan om deze kritisch onder de loep te nemen en aan te scherpen. Als die intentie er al zou zijn wat ik mij moeilijk kan voorstellen dan ontraad ik gemeenten om de bepaling toe te passen op stoepkrijtende kinderen, omdat dit als "kennelijk onredelijk" moet worden beschouwd.