Nederland is de op één na snelst stijgende digitale koploper van Europa in de afgelopen vijf jaar (1). Momenteel maakt 95 procent van onze burgers dankbaar gebruik van één van de meest geavanceerde digitale infrastructuren ter wereld. De overheid benadrukt de kansen die dat voor haar biedt, maar waarschuwt ook voor de impact van die digitalisering op al haar sectoren en beleidsterreinen en zet in op nog meer digitale vernieuwing en versnelling (2).
De omslag naar een digitale samenleving is echter niet slechts vanwege een politieke, sociale of economisch gewenste versnelling, maar óók een vanwege doelmatigheid en technische afhankelijkheid. De COVID-19 pandemie heeft aangetoond dat de samenleving in vele opzichten verandert als er meer digitaal moet worden gewerkt. Dit naar kennelijke tevredenheid van de overheid die voortvarend stappen zet om ook na de pandemie digitaal te kunnen blijven besturen. Zo is recent aangekondigd dat de tijdelijke regeling waarbij beraadslaging en besluitvorming digitaal te kunnen laten plaatsvinden, permanent zal worden gemaakt (3). Een point of no return is daarmee bereikt.
Hoewel zeer thuis in het digitaal bankieren of winkelen, is het rechtsverkeer met een digitale overheid daarmee in juridische zin niet te vergelijken. Hier ligt een belangrijke taak voor de wetgever om te waarborgen dat in wet- en regelgeving de rechtsstatelijke gevolgen van digitaal besturen voor de burger adequaat zijn geadresseerd. Laat hij dat na, dan is het vervolgens aan de bestuursrechter de onwenselijke gevolgen daarvan te corrigeren aan de achterkant. Dat zou hij bijvoorbeeld kunnen doen door de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel verscherpt te interpreteren in de context van digitalisering (4). Maar er zijn meer beginselen denkbaar die digitale bestuurlijke ‘behoorlijkheid’ verder invullen. Deze beginselen hebben in toenemende mate een Europese dimensie. Denk bijvoorbeeld aan het transparantiebeginsel als onderdeel van “Good Governance”. Ook in bijzondere regelingen zijn beginselen opgenomen die ook voldoende ruim zijn geformuleerd om in dat nieuwe, digitale, speelveld te kunnen functioneren. Zo bevat de AVG een recht voor de burger om te worden behoed voor geautomatiseerde berichten. Een voorbeeld van een uitspraak van een corrigerende bestuursrechter is de uitspraak ‘Blankenburgtunnel’ waarin de rechter een verscherpte motiveringsnorm stelt bij het gebruiken van de AERIUS-rekenmethode (5). Volgens de rechter moet een overheid die gebruik maakt van software ter onderbouwing van een besluit en die maatwerkgegevens zelf invoert - zowel gegevens op papier als elektronische gegevens – uit eigen beweging op papier of "anderszins waarneembaar" overleggen, zodat belanghebbenden de procedure kunnen benutten om de juistheid van de gebruikte gegevens inhoudelijk te kunnen betwisten (6).
Afsluitend: digitalisering door de overheid is niet langer beperkt tot ketenbesluitvorming, geautomatiseerde besluitvorming, big data of zelflerende systemen, maar ziet op vrijwel al het dagelijkse (elektronisch) verkeer, politieke beraadslaging en algemene besluitvorming. Digitalisering is de kern van de cultuur en werkwijze van de overheid geworden. Hoe dit ‘nieuwe’ verkeer tussen overheid en burger de juridische ‘behoorlijkheid’ kan inkleuren, zal in de rechtspraktijk nog moeten blijken. Normering van digitaal bestuur is er al wel, maar in vele tinten grijs en voor de rechtszoekende niet zo eenvoudig te vinden.
European Commission, Digital Economy en Society Index (DESI) 2020.
Kamerstuk 34775-XIII, nr. 67.
www.digitaleoverheid.nl/nieuws/de-digitale-democratie-na-corona
Raad van State, Digitalisering wetgeving en bestuursrechtspraak, Xerox B.V., Den Haag mei 2021
S. van Heukelom-Verhage en F. van Tienen (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V), Advies over het gebruikmaken van de juridische ruimte van de Algemene wet bestuursrecht voor het bieden van maatwerk, Den Haag 2019.
