Er geldt geen Wnb-vergunningplicht meer bij interne saldering. Hoe stel je dit vast en wat zijn de kansen en risico’s? In twee recente uitspraken (ECLI:NL:RVS:2021:71 en ECLI:NL:RVS:2021:175) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak bevestigd dat er geen vergunning op grond van de Wet natuurbescherming (“Wnb”) nodig is als met succes het principe van intern salderen wordt toegepast. Bij intern salderen wordt, bij een wijziging of uitbreiding van een bestaande activiteit, verzekerd dat de wijziging of uitbreiding inclusief de bestaande activiteit geen grotere of andere effecten op Natura 2000-gebieden veroorzaakt dan is toegestaan op grond van een vergunning voor een bestaande activiteit. De mogelijkheden voor interne saldering die de rechtspraak biedt, zijn ruimer dan waar het provinciale beleid van uit ging. Saldering kan op grond van rechtspraak plaatsvinden met de volledig vergunde ruimte en niet (langer) alleen met de feitelijk gerealiseerde capaciteit zoals was geregeld in het provinciale beleid. Dat biedt dus kansen; een initiatiefnemer zal echter zelf moeten vaststellen of het instrument van interne saldering correct wordt ingezet. Dat leidt echter meteen tot een volgende, voor de praktijk prangende vraag: hoe kan nog voldoende (rechts)zekerheid worden verkregen over de toelaatbaarheid van een nieuwe activiteit waarvoor het instrument van intern salderen wordt toegepast. En, welke instrumenten heeft het bevoegd gezag op dit punt? In dit blogbericht wordt op deze aspecten ingegaan.
Voor een succesvol beroep op intern salderen zijn de volgende aandachtspunten van belang:
Met welk ‘recht’ kan saldering plaatsvinden? (Bepalen referentiesituatie)
Voor de vraag de wijziging of uitbreiding van een bestaand project significante gevolgen kan hebben, moet een vergelijking worden gemaakt van de (vergunde) gevolgen van het bestaande project in de zogeheten ‘referentiesituatie’ en de gevolgen van het project na wijziging en uitbreiding. Om deze referentiesituatie goed te kunnen bepalen, moet een aantal stappen worden doorlopen:
Is voor de bestaande activiteit een natuurvergunning verleend, en geldt deze nog? Dan bepaalt deze natuurvergunning het maximaal toegestane effect op Natura 2000-gebieden;
Is voor de bestaande activiteit (nog) geen natuurvergunning verleend, dan moet worden vastgesteld of voor de bestaande activiteit toestemming is verleend voordat het regime van artikel 6 Habitatrichtlijn, ter bescherming van natuurgebieden, van kracht werd. De toestemming kan bestaan uit een milieuvergunning of uit algemene regels, als er geen toestemmingsbesluit voor de activiteit vereist was.
Doet zich een situatie als onder B voor, dan moet vervolgens ook nog worden vastgesteld of de toestemming of algemene regels die gold(en) voordat art. 6 HRL van kracht werd, daarna is/zijn gewijzigd. Als zich een wijziging heeft voorgedaan waardoor er minder effecten op Natura 2000-gebieden zijn toegestaan, geldt die wijziging als de referentiesituatie. Als zich een wijziging heeft voorgedaan waardoor meer effecten op Natura 2000-gebieden zijn toegestaan, is de referentiesituatie daardoor niet In dat geval geldt als referentiesituatie nog steeds het effect dat kon worden toegestaan op grond van de onder B bepaalde toestemming/algemene regels. De gedachte achter deze systematiek is dat een wijziging nadat het regime van de HRL van kracht is geworden en waardoor meer effecten op Natura 2000-gebieden konden worden veroorzaakt, getoetst had moeten worden aan de regels van het HRL.
Met bovenstaande stappen is de “vergunde referentiesituatie” bepaald. Deze situatie dient als uitgangssituatie bij de vraag of een voorgenomen wijziging of uitbreiding van een bestaande activiteit leidt tot een toename van effecten op Natura 2000-gebieden. Dat leidt tot het een tweede aandachtspunt.
Omvang in te zetten saldo: vergunde of feitelijke situatie bepalend?
Een tweede aandachtspunt is de vraag of bij intern salderen uitgegaan kan worden van de vergunde referentiesituatie of dat de feitelijke situatie/feitelijke emissies als uitgangspunt moeten worden genomen. De ABRVS is hierover duidelijk en bevestigt in de uitspraak van 27 januari jl. nog eens dat “de feitelijke situatie niet van belang is bij het bepalen van de referentiesituatie”. Kortom: er mag uitgegaan worden van de vergunde referentiesituatie, ook in een situatie dat de vergunning niet, of niet volledig is of wordt benut. Uiteraard moet de vergunning waarmee gesaldeerd wordt, nog wel gelden.
Deze rechtspraak zorgt voor de belangrijkste verruiming in salderingsmogelijkheden ten opzichte van het voorheen geldende provinciale beleid. Op grond van de provinciale beleidsregels kon interne saldering alleen maar plaatsvinden voor emissies die gerelateerd konden worden aan de ‘feitelijk gerealiseerde capaciteit’, een eis die op grond van rechtspraak van de ABRVS niet geldt. NB: de provinciale regels voor extern salderen bevatten deze eis nog wel steeds en zijn op dit punt ook nog van toepassing. De uitspraken van de ABRVS gaan immers over de mogelijkheden van intern salderen en hebben geen betrekking op het instrument van extern salderen.
Het gevolg van het niet langer bestaan van een vergunningplicht is dat initiatiefnemers zelf zullen moeten vaststellen of een interne salderingsberekening correct is uitgevoerd. Hoe kan op dit punt nog vooraf zekerheid worden verkregen? Dat kan nog maar beperkt, op de volgende manieren:
Als voor de te realiseren activiteit ook nog een omgevingsvergunning nodig is, zal de toetsing van de salderingberekening (veelal aan AERIUS-berekening, want in het merendeel van de gevallen gaat het om saldering van stikstofdepositie) in het kader van die omgevingsvergunning plaatsvinden. Immers, bij de omgevingsvergunning moet worden getoetst of ook een verklaring van geen bedenkingen(‘vvgb’)-natuur nodig is. Als de conclusie terecht is dat via intern salderen geen Wnb-vergunningplicht bestaat, is ook geen vvgb-natuur nodig. Dit is de meest (rechts)zekere variant, met dien verstande dat algemeen wordt aangenomen dat ook als ten onrechte geen vvgb-natuur wordt gevraagd en de omgevingsvergunning zonder de vvgb-natuur onherroepelijk wordt, GS nog steeds kunnen handhaven vanwege het ontbreken van een Wnb-vergunning. Deze optie biedt dus weliswaar enige rechtszekerheid, maar staat niet gelijk aan een Wnb-vergunning;
Er kunnen echter ook veranderingen aan een bestaande situatie worden gerealiseerd waarvoor geen omgevingsvergunning nodig is. En als de Omgevingswet in werking is getreden, vervalt de verplichte procedurele koppeling tussen de omgevingsvergunning en de vvgb-natuur. Voor die situaties biedt de onder 1 geschetste optie geen oplossing. Wat dan nog resteert, is het indienen van een aanvraag om een Wnb-vergunning/omgevingsvergunning-natuur, die vervolgens door GS wordt geweigerd met de mededeling dat geen vergunning nodig is (de zogeheten ‘positieve weigering’). Aan een positieve weigering kunnen geen voorschriften of voorwaarden worden verbonden (dus ook niet de voorwaarde dat alleen met ‘feitelijk gerealiseerde capaciteit’ kan worden gesaldeerd). De weigering is een besluit waartegen derden ook rechtsmiddelen kunnen aanwenden. Het is echter op grond van jurisprudentie niet zeker dat deze weigering, als deze eenmaal onherroepelijk is geworden, evenveel ‘waard’ is als een vergunning.
De opties 1 en 2 laten de (ruimere) mogelijkheden voor intern salderen ten opzichte van het provinciale beleid in stand maar bieden voor een initiatiefnemer en/of een derde wellicht niet voldoende rechtszekerheid. Dat zou er voor kunnen pleiten dat de provincie gebruik maakt van de bevoegdheden uit art. 2.4 Wnb, de zogeheten ‘aanschrijvingsbevoegdheid’. Met toepassing van dit artikel kan de provincie bepalen dat een bepaalde activiteit die via het instrument van intern salderen wordt gerealiseerd, alleen onder bepaalde voorwaarden kan worden uitgevoerd. Dat kan bijvoorbeeld de voorwaarde zijn dat daarvoor een toereikende AERIUS-berekening wordt overgelegd waarmee is aangetoond dat een wijziging of uitbreiding van een bestaande activiteit niet leidt tot grotere of andere effecten op Natura 2000-gebieden dan in de (natuur- of milieuvergunde) situatie, waarbij – na het aanleveren van de relevante informatie – ambtshalve het besluit wordt genomen dat de nieuwe activiteit kan worden gerealiseerd. Dat biedt wellicht meer (rechts)zekerheid dan de optie 1 en 2, maar geeft provincies tegelijkertijd ook de ruimte om het huidige beleid te continueren – met als gevolg dat naar verwachting niet de volledige vergunde ruimte ingezet kan worden voor intern salderen. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of de inzet van de aanschrijvingsbevoegdheid wel passend is voor een situatie waarin, materieel, een vorm van toestemming/vergunning wordt verleend. Dat leidt mij tot de laatste optie:
De terugkeer van een instrument voor intern salderen – bijvoorbeeld in de vorm van een ‘natuurneutrale melding’, een variant die lijkt op de omgevingsvergunning beperkte milieutoets (de OBM) in welk kader door het bevoegd gezag kan worden gecontroleerd of de interne salderingsberekening correct is of de voorheen in de Wnb opgenomen verslechteringsvergunning. Het instrument van de melding wordt veelal als minder omslachtig en minder belemmerend door initiatiefnemers ervaren dan een vergunningplicht en zou tegelijkertijd ook de rechtszekerheid kunnen dienen. Het is verder de vraag of via dit instrument ook beleid kan worden gevoerd dat interne saldering alleen kan plaatsvinden met feitelijk gerealiseerde capaciteit. Dat kan uiteraard bij een (verslechterings)vergunning wel.
Kortom: het vervallen van de vergunningplicht bij intern salderen biedt initiatiefnemers weliswaar meer ruimte en mogelijkheden dan voorheen, maar de voordelen die de zekerheid van een vergunning kan bieden zijn daarmee ten einde. Dat heeft niet alleen impact voor een initiatiefnemer, maar ook voor derden en voor het bevoegd gezag op grond van de Wnb. Het is dan ook voorstelbaar dat de praktijk gebaat is met enige vorm van regulering waarmee de diverse belangen zo optimaal mogelijk worden beschermd.
Meer weten? Neem een kijkje in het themadossier: klik op de tabs boven het artikel
