Op de vroege maandagochtend vallen toezichthouders bij uw bedrijf binnen. Uw bedrijf wordt verdacht van het overtreden van de wet en er zal mogelijk een boete worden opgelegd. De toezichthouders willen een aantal dozen met documenten meenemen. Ook willen ze dat u uitlegt waarom uw bedrijf de wet overtreedt. Bij de doorzoeking treffen ze vervolgens een versleutelde laptop aan. Die willen zij ook meenemen. Daarnaast eisen de toezichthouders de inloggegevens omdat zonder die gegevens geen toegang tot de versleutelde laptop kan worden verkregen. Wat mag u wel en niet weigeren? Het antwoord, zo blijkt uit recente arresten van de Hoge Raad van 25 april 2015, is afhankelijk van welke toezichthouder er bij u over de vloer is gekomen.
Wat mag u wel en niet weigeren?
We hebben onlangs nog gezien dat het voor werknemers en bedrijven die informatie aan toezichthouders weigeren knap lastig kan worden gemaakt (zie hierover: Arrestatie van Uber werknemer: verstandige zet van Uber?). Dat komt omdat u in beginsel verplicht bent om mee te werken bij toezicht (zie artikel 5:20 Awb), doet u dat niet, dan kunnen daar (strafrechtelijke) consequenties aan worden verbonden.
In bepaalde gevallen is het helder dat er meegewerkt moet worden. Ten eerste als er geen punitieve sanctie (bijvoorbeeld een boete) in het vooruitzicht is dan geldt de bescherming van artikel 6, lid 3, EVRM (het recht op een eerlijk proces bij vervolging) namelijk niet. Ten tweede bij zogenoemde wilsonafhankelijke gegevens. Dat zijn gegevens die los van uw wil bestaan. De dozen documenten zullen de toezichthouders dus gewoon mee mogen nemen. Ook gegevensdragers (zoals uw laptop) mogen zij meenemen. Weigert u deze af te staan ondanks dat uw medewerking is gevorderd, dan bent u strafbaar (artikel 184 Sr).
Waar het lastig wordt zijn de zogenaamde wils
afhankelijke
gegevens bij punitieve sancties, zoals bestuurlijke boetes. In die gevallen brengt het
nemo tenetur
beginsel (een uitvloeisel van artikel 6 EVRM) met zich mee dat u niet verplicht bent om aan uw eigen veroordeling mee te werken. Dat houdt bijvoorbeeld in dat de overheid u niet kan verplichten om tegen uw wil een verklaring af te leggen (het zwijgrecht). U mag de gevraagde verklaring dus weigeren. Maar hoe zit het bij gegevens waarvan
het bestaan
op zich wilsonafhankelijk is, maar waarvan de
verstrekking
wél wilsafhankelijk is. Zoals de eerder genoemde versleutelde laptop. Toezichthouders kunnen de gegevens op die laptop (die op zich onafhankelijk van uw wil bestaan) alleen maar krijgen als u de inloggegevens verstrekt (hetgeen afhankelijk is van uw wil). Mag u dat weigeren?
Helaas is het antwoord daarop afhankelijk van welke toezichthouder u over de vloer heeft. Dat blijkt uit de arresten van de Hoge Raad (HR) van 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1117, ECLI:NL:HR:2015:1129, ECLI:NL:HR:2015:1130, ECLI:NL:HR:2015:1137 en ECLI:NL:HR:2015:1141) in samenhang met de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 10 april 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:116). De casuïstiek in de voornoemde jurisprudentie is vergelijkbaar. In beide gevallen was er een inval door toezichthouders en ontstond er discussie over de gegevens die weliswaar onafhankelijk van de wil van de verdachte bestonden, maar waarbij de medewerking van de verdachte voor de overheid noodzakelijk was om de gegevens te verkrijgen.
De jurisprudentie verschilt per rechter en dus toezichthouder
Het CBb concludeerde in de uitspraak van 10 april 2014 dat nu toezichthouders van de ACM de verdachte hadden gedwongen om toegang te verschaffen tot de inhoud van de laptop onder (herhaalde) mededeling dat hij verplicht was inzage te geven en onder dreiging van een (hogere) boete er sprake was van een schending van het
nemo tenetur
beginsel en artikel 6 EVRM. Het afgedwongen bewijs werd daarom uitgesloten.
Het Gerechtshof Amsterdam had op 25 februari 2014 in een belastingrecht zaak langs dezelfde lijnen als het CBb geoordeeld dat het afdwingen van inzage in bankafschriften onder de gegeven omstandigheden in strijd moest worden geacht met het nemo tenetur beginsel en artikel 6 EVRM. Hoewel de bankafschriften namelijk op zich los van de wil van de verdachte bestonden in dat geval, kon
de
Staat
[deze]
zonder medewerking van betrokkenen niet
[]
verkrijgen
zodat er volgens het Hof toch sprake was van
wilsafhankelijk
materiaal. Nu de Staat onder oplegging van een last onder dwangsom de verstrekking van de bankafschriften had afgedwongen, was artikel 6 EVRM geschonden en moest dat bewijs worden uitgesloten.
De Staat gaat vervolgens in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof. De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad volgt de lijn van het Hof in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2014:2349), maar de Hoge Raad ziet het toch anders: er is
geen
sprake van wilsafhankelijk materiaal. Daartoe overweegt de Hoge Raad (r.o. 4.4.2):
de kwalificatie van materiaal als wilsonafhankelijk dan wel wilsafhankelijk welk onderscheid samenhangt met het zwijgrecht van de betrokkene
is verbonden aan de aard van het materiaal (of het in fysieke zin bestaat onafhankelijk van de wil van de betrokkene)
. Het
[Gerechtshof Amsterdam]
verbindt ten onrechte de wils(on)afhankelijkheid aan het antwoord op de vraag of de gevorderde bescheiden zonder medewerking van de betrokkene kunnen worden verkregen.
De Hoge Raad motiveert dit door te overwegen dat een ander oordeel het onderscheid wilsonafhankelijk / wilsafhankelijk zinledig zou maken, omdat bij een civiele veroordeling tot het afdragen van materiaal (waar in dat geval sprake van was)
altijd
de wil van de betrokkene noodzakelijk is om de gegevens daadwerkelijk te krijgen. Daarnaast: verstopt een verdachte het bewijs, dan zal dat bij de interpretatie van het Gerechtshof betekenen dat dit bewijs altijd wilsafhankelijk is en daar wilde de Hoge Raad klaarblijkelijk niet aan.
Toegepast op de versleutelde laptop lijkt het voorgaande te betekenen dat als u met de belastingdienst te maken heeft u toegang moet verschaffen tot de laptop, ook al bent u de enige met toegang en levert u daarmee bewijs tegen uzelf. Dat bewijs mag vervolgens ook gebruikt worden om u te beboeten. Enige nuance is wel op zijn plaats omdat de Hoge Raad in het arrest sprak over de fysieke verstrekking van papieren afschriften en niet een mondelinge verklaring waarbij inloggegevens worden verstrekt, maar ik ga ervanuit dat het oordeel van de Hoge Raad ook in dat geval toepasselijk is.
Heeft u echter te maken met een andere toezichthouder (zoals de AFM, DNB, ACM, IL&T of ISZW bijvoorbeeld) dan lijkt de stand van zaken nog steeds te zijn dat u medewerking mag weigeren en geen toegang hoeft te verschaffen tot de laptop.
Inval door een toezichthouder?
De keuze om wel of niet gegevens te verstrekken dan wel medewerking te verlenen is geen makkelijke, zoals ook blijkt uit het voorgaande. Daarenboven zal de keuze vaak in een kort tijdsbestek moeten worden gemaakt. Het is dus van belang om tijdig deskundige bijstand in te schakelen. Wordt u geconfronteerd met een inval? Vraag dan de toezichthouders om even te wachten met de start van de inspectie en bel direct met uw advocaat.
