“Alea iacta est” is een Latijnse zin die door de Romeinse biograaf Suetonius werd toegeschreven aan Julius Caesar op 10 januari 49 v.Chr. toen hij zijn leger over de rivier de Rubicon in Noord-Italië leidde. Met deze stap trok hij met zijn leger Italië binnen in weerwil van de Senaat en begon zijn lange burgeroorlog tegen Pompeus en de Optimaten. Caesars besluit tot snelle actie dwong Pompeus, de consuls en een groot deel van de Romeinse Senaat om Rome te ontvluchten waardoor hij zijn grote hervormingen kon invoeren. Deze uitdrukking, de teerling is geworpen, wordt in veel talen gebruikt om aan te geven dat de gebeurtenissen een "point of no return" zijn gepasseerd.
Zo’n dergelijk punt kwam langverwacht op afgelopen 2 november. Met de Porthos-uitspraak is een oordeel gegeven over de partiële bouwvrijstelling die regelde dat de gevolgen van activiteiten die in de bouw- en aanlegfase stikstofdepositie veroorzaken op Natura 2000-gebieden worden vrijgesteld van een natuurvergunning (1). De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft geoordeeld dat de bouwvrijstelling niet voldoet aan het Europese Habitatrichtlijn en daarom niet gebruikt mag worden bij bouwprojecten. Gevolg is dat projecten met aanleg, bouw- en/of sloopactiviteiten weer beoordeeld moeten worden voor wat betreft stikstof in het kader van de Wet natuurbescherming (Wnb).
Porthos ontwikkelt een “carbon capture and storage”-project (CCS) waarbij CO2 vanuit verschillende bedrijven wordt afgevangen en naar de Rotterdamse haven wordt gebracht. Vanuit de haven wordt de CO2 via een compressorstation per onderzeese pijpleiding naar een platform in de Noordzee gebracht en in lege gasvelden gepompt. Het voornemen is dat Porthos hierdoor 37 megaton CO2 zal opslaan de komende 15 jaar. De hoeveelheid CO2 die hiermee afgevangen kan worden komt omgerekend overeen met het bijplanten van 1.85 miljard bomen die ook CO2 opslaan gedurende 15 jaar (2). Hoewel de positieve effecten van CCS onmiskenbaar kunnen bijdragen aan het halen van zowel nationale als internationale klimaatdoelstellingen, is er discussie over de wenselijkheid van deze innovatieve ontwikkeling.
Activiteiten die een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden veroorzaken zijn vergunningplichtig in het kader van de Wnb. Dit volgt uit artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb. Voor het verkrijgen van een natuurvergunning moet bijna altijd worden gezorgd dat de kritische depositiewaarden van het Natura 2000-gebied niet wordt overschreden. Om ontwikkelingen onder andere op het gebied van woningbouw en energietransitie door te laten gaan, waren sinds 1 juli 2021 artikel 2.9a Wnb en 2.5 Besluit natuurbescherming (Bnb) opgenomen. Deze specifiek aangewezen gevallen uit het Bnb waren vrijgesteld van de natuurvergunning voor zover het ging om stikstofdepositie. De bouwvrijstelling was partieel, deels omdat slechts enkele activiteiten waren uitgezonderd van de vergunningplicht en deels omdat uit de Nota van toelichting bij het Bnb duidelijk werd gemaakt dat de regeling alleen kon worden toegepast voor de bouwfase van een project en dus niet voor de gebruiksfase (overweging 19.4).
De Afdeling stelt dat de partiële bouwvrijstelling zo moet worden uitgelegd volgens de wetgever, dat bij de beantwoording van de vraag of een natuurvergunning nodig is, geen rekening gehouden hoeft te worden met stikstofdepositie omdat de overheid de gevolgen hiervan al generiek heeft beoordeeld. Doordat de overheid al een generieke beoordeling heeft uitgevoerd, konden initiatiefnemers daarnaar verwijzen indien enkel stikstofdepositie als gevolg van bouwactiviteiten zou optreden voor hun project.
De Afdeling merkt op dat de generieke beoordeling die is uitgevoerd van een dergelijk abstractieniveau is dat daardoor onzeker is of significante effecten voor Natura 2000-gebieden als gevolg van bouw- en aanlegprojecten zullen optreden. Dit komt omdat de voordelen van het pakket aan maatregelen waarmee de vrijstelling onderbouwd is, volgens de Afdeling “niet vaststonden ten tijde van het onderzoek en dus, uitgaande van de rechtspraak van het Hof, ook niet konden worden betrokken bij het bepalen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen”(overweging 46). Ook ontbreekt volgens de Afdeling de zekerheid dat de maatregelen een robuust en zeker resultaat zouden hebben dat de depositie die wordt veroorzaakt door de partiële bouwvrijstelling niet tot een significant effect leidt.
Dit zorgt ervoor dat de Afdeling concludeert dat de partiële bouwvrijstelling is gebaseerd op een niet toereikende en generieke voortoets waarvoor het pakket aan aangeboden maatregelen niet passend is. De bouwvrijstelling moet vanwege strijd met artikel 6 van de Europese Habitatrichtlijn buiten toepassing worden gelaten. Interessant is dat de Afdeling niet zo ver durft te gaan om een dergelijke vrijstelling geheel af te keuren en dat deze slechts om de zojuist opgesomde redenen buiten toepassing wordt gelaten. Hiermee blijft de deur naar een anders opgebouwde vrijstelling toch nog op een kier.
Wat betekent dit allemaal voor initiatiefnemers en lopende projecten? Wel nu, projecten met onherroepelijke vergunningen waarvan de bouwfase al is afgerond hebben logischerwijs waarschijnlijk niks te vrezen. Het project is als zodanig al geheel vergund en de verslechtering door stikstofdepositie is in sommige gevallen al opgetreden. Voor projecten waarbij de vergunningen wél onherroepelijk zijn maar de bouwfase nog niet is afgerond, bestaat de kans dat derden handhavingsverzoeken zullen indienen. Verschillende bevoegde gezagen hebben al aangegeven niet actief te zullen handhaven, maar ingeval van zo’n dergelijk verzoek zullen zij daar toch iets mee moeten. Voor projecten zonder onherroepelijke vergunningen geldt dat de gevolgen afhankelijk zijn van de fase van de vergunningverlening en de gebruikte procedure. Hierbij is de lijn te hanteren dat hoe kleiner het project en hoe verder in de procedure het project zich bevindt, des te kleiner de kans is op verleende vergunningen. En als zo vaak geldt het leukst voor het laatst: nieuwe projecten moeten conform het gewoonlijke regime van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb de gevolgen van de bouwfase meenemen in een AERIUS-berekening en beoordelen.
Interessant in dit kader zijn de projecten met een zogenaamde positieve weigering, inhoudende dat een natuurvergunning voor het bouwproject niet nodig was. Onlangs stelde de rechtbank Gelderland de rechtskracht van een positief weigeringsbesluit gelijk met dat van een vergunning (3). Het uitgaan van deze rechtskracht brengt rechtsongelijkheid met zich mee ten opzichte van initiatiefnemers die ondanks de partiële bouwvrijstelling géén aanvraag voor een natuurvergunning hebben gedaan. Het is wachten totdat de Afdeling hierover uitspraak gaat doen.
Hoewel deze uitspraak om het project van Porthos gaat, werd dit vaak overgeslagen in de maatschappelijke discussie rondom het vrijstelling. De Afdeling heeft een tussenuitspraak gedaan over het project middels een zogenoemde bestuurlijke lus. Porthos heeft namelijk een ecologische beoordeling ingediend waaruit blijkt dat zowel in de bouwfase als in de gebruiksfase geen significante gevolgen optreden voor Natura 2000-gebieden waardoor geen vergunningplicht voor stikstof geldt. De Afdeling heeft appellante MOB in de gelegenheid gesteld om op deze onderbouwing te reageren. In de einduitspraak zal bekend worden wat de reactie van MOB op de ingediende rapporten is en of het project van Porthos door kan gaan.
De teerling is inderdaad geworpen: de Afdeling maakt weer eens duidelijk dat in het kader van de Europese Habitatrichtlijn geen stikstofbeleid kan worden gemaakt in Nederland dat bestaat uit geitenpaadjes. Effecten en gevolgen moeten wetenschappelijk onderbouwd kunnen worden en alleen indien er stikstofruimte beschikbaar is kan een project met significante negatieve gevolgen door stikstofdepositie desondanks doorgang vinden. Het kantelpunt van de PAS-uitspraak (4) in combinatie met de Porthos-uitspraak maakt dat de Afdeling geen weg terug wil: Nederland mag ontwikkelingen als woningbouw en de energietransitie niet ten koste laten gaan van zijn natuur.
ABRvS 2 november 2022, ECLI:NL:RVS:2022:3159.
Wat is 1 ton CO2? - Climate Neutral Group, zie voetnoot 3.
Rb Gelderland 18 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5829
ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603.
