Handreiking implementatie Didam-arrest en het marktinitiatief

Bijna één jaar na het Didam-arrest zijn er nog veel vragen over de precieze implicaties, waarop nog geen definitieve antwoorden zijn te geven. Weliswaar is er sindsdien een stroom van jurisprudentie op gang gekomen, maar daarbij betreft het (logischerwijs) veelal kort-gedinguitspraken in eerste aanleg, want arresten van hoven over deze materie zijn nog nauwelijks voorhanden. In dat licht vormen de aanbevelingen die in de Handreiking worden gedaan dan ook niet meer dan een weerspiegeling van de tussenstand in de rechtsontwikkeling op dit vlak en moet de gebruiker er rekening mee houden dat de Handreiking na verloop van tijd wegens voortschrijdende inzichten zal moeten worden herzien.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest geoordeeld dat voor de overheid die voornemens is grond te verkopen en er meerdere (potentiële) gegadigden zijn voor de verkrijging van de grond, als uitgangspunt geldt dat een openbare selectieprocedure moet worden georganiseerd waarin aan de hand van objectieve, toetsbare en redelijke criteria de koper dient te worden geselecteerd. Die criteria dienen te worden ontwikkeld met inachtneming van de aan het overheidslichaam toekomende beleidsruimte. Op die hoofdregel heeft de Hoge Raad tegelijkertijd een belangrijke uitzondering geformuleerd. De mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dit verband vermeldt het Didam-arrest niet dat de overheid die criteria moet opstellen met inachtneming van de haar toekomende beleidsruimte, maar dat neemt niet weg dat die eis hier evengoed geldt.
 
Stappenplan voor een openbare selectieprocedure
De Handreiking houdt de hiervóór weergegeven volgorde aan door eerst nader in te gaan op de openbare selectieprocedure. Daar komen vragen aan de orde als: hoe is de verhouding met het aanbestedingsrecht, op welk moment dient de publicatie van de voorgenomen vervreemding plaats te vinden en wat zijn de gevolgen als ten onrechte niet een openbare selectieprocedure is gevolgd? Vervolgens wordt een praktisch stappenplan voor zo’n procedure gepresenteerd. Mijns inziens geheel terecht, wordt er in de Handreiking op gewezen dat ook een openbare selectieprocedure dient te worden opgetuigd indien er voor een gebiedsontwikkeling door de gemeente een partnerselectie plaatsvindt met als einddoel gemeentelijk gronduitgifte aan de geselecteerde partner.
 
Uitzonderingen op de hoofdregel
Spannender dan de openbare selectieprocedure is mijns inziens de door de Hoge Raad geformuleerde uitzondering op de beginselplicht tot het bieden van mededingingsruimte. De praktijk van gemeentelijke gronduitgifte al dan niet in relatie tot gebiedsontwikkeling laat immers zien dat er bij zowel de overheid als de markt een sterke behoefte bestaat aan het verrichten van grondtransacties op één-op-één basis. Dit was tenslotte ook de aanleiding voor het oordeel van de Hoge Raad in de zaak Didam en al die nadien gepubliceerde zaken waarin lagere rechters de handelwijze van gemeenten en een enkele provincie aan een 'Didam-toets' hebben onderworpen. Die uitzondering omvat een veelheid aan typen gevallen, zoals: gemengd publiek-private eigendom in een gebied dat integraal dient te worden ontwikkeld (waarbij samenwerking met marktpartijen en daaruit voorvloeiende gemeentelijke grondverkoop ter voorkoming van onteigening een criterium kan vormen dat heel wel past in de gemeentelijke beleidsruimte), bouwclaims, compensatie/ruil, toevoeging van aangrenzende grond, specifiek vastgoed op een specifieke locatie en initiatieven vanuit de markt. Bij deze laatstgenoemde uitzondering wil ik wat langer stilstaan.
 
Initiatieven vanuit de markt
Eerlijk gezegd vond ik deze paragraaf uit de Handreiking wat teleurstellend, omdat de Handreiking naar mijn smaak te veel blijft hangen in algemeenheden en er hier en daar weinig scherp wordt geformuleerd. Van een 'initiatief vanuit de markt' is volgens de Handreiking sprake als ''(….. ) een marktpartij een gemeente een concreet voorstel [doet] voor de ontwikkeling van een bepaald gebied waarbinnen de onroerende zaken in eigendom zijn van de gemeente en waarbij deze marktpartij aangeeft dat hij bereid en in staat is om het geheel te ontwikkelen en een bouwprogramma overeenkomstig het gepresenteerde voorstel te realiseren.''

Hierover drie opmerkingen. Ten eerste zie ik niet in waarom niet ook van een marktinitiatief zou kunnen worden gesproken indien de initiatiefnemer zelf en/of aan haar gelieerde partijen ook zelf een grondpositie in het gebied zouden hebben. In de tweede plaats merk ik op dat het niet vaak zal voorkomen dat een ontwikkelaar het gehele gebied zelfstandig tot ontwikkeling kan brengen, omdat voor de ontwikkeling van een gebied van enige omvang vrijwel altijd de medewerking van de gemeente vereist zal zijn in de vorm van aanleg van hoofdinfrastructuur (nog afgezien van de planologische medewerking). Ten derde mis ik in deze begripsomschrijving een link met het gemeentelijk ruimtelijk beleid, alsof het marktinitiatief zo maar als een volslagen verrassing voor de gemeente uit de lucht komt vallen, wat natuurlijk niet overeenkomt met de realiteit omdat de initiatiefnemer toch wel zo wijs zal zijn om geen plan aan de gemeente voor te leggen dat in geen enkel opzicht vooraf is afgestemd op bestaand of voorgenomen gemeentelijk beleid.
 
Voorwaarden voor honorering marktinitiatieven
Volgens de Handreiking bestaat ruimte voor het honoreren van een marktinitiatief zoals hiervóór omschreven, indien aan twee voorwaarden wordt voldaan:

1. De gemeente moet bereid zijn medewerking te verlenen, hetgeen het geval zal zijn ''indien de kenmerken van een initiatief vanuit de markt niet in strijd zijn met het beleid dat de gemeente ten aanzien van de betreffende locatie in de toekomst wenst te voeren'';

2. Het marktinitiatief moet betrekking hebben op een ontwikkeling van een project of gebied, die ''in geen enkel gemeentelijk beleidsstuk voorkomt, kortom: het is werkelijk een uniek idee dat de marktpartij presenteert.''

Het probleem dat ik heb bij het vereiste van gemeentelijke bereidheid om mee te werken, is dat deze door de Handreiking als een (rand)voorwaarde vooraf wordt gepresenteerd. Dat is natuurlijk maar zeer ten dele het geval. Weliswaar zal het college een positieve houding moeten hebben tegenover het initiatief, omdat het anders direct ‘over en uit’ is. Maar men moet bedenken dat voor een gebiedsontwikkeling als hier aan de orde, in het algemeen een herziening van het vigerende bestemmingsplan vereist zal zijn, in welk geval dus de gemeenteraad als bevoegd bestuursorgaan aan zet is. Met andere woorden: de bereidheid bij de gemeente om mee te werken zal niet alleen bij het college van burgemeester en wethouders aanwezig moeten zijn, maar uiteindelijk ook (en vooral) bij de raad.  Die heeft blijkens de wet en de jurisprudentie een geheel zelfstandige bevoegdheid als het gaat om de vaststelling van bestemmingsplannen en kan niet gedwongen worden aan gronden een bestemming toe te kennen die hij niet in het belang van een goede ruimtelijke ordening acht. Uit de jurisprudentie zijn diverse gevallen bekend waarin de raad, soms na een jarenlang proces van planvorming, uiteindelijk weigerde het voorgelegde bestemmingsplan vast te stellen. Een overeenkomst die namens de gemeente door het college van burgemeester en wethouderes is aangegaan met de initiatiefnemer en waarin de planologische medewerking van de gemeente als inspanningsverplichting is opgenomen, kan aan die zelfstandige besluitbevoegdheid van de raad niets toe- of afdoen.

Het tweede deel van deze eerste voorwaarde stelt dat alleen wanneer het marktinitiatief  niet in strijd is met eerder door de gemeente geformuleerd beleid voor het gebied, er sprake kan zijn van gemeentelijke medewerking aan de realisatie van het marktinitiatief door middel van gemeentelijke gronduitgifte aan de initiatiefnemer zonder voorafgaande selectieprocedure. Dat lijkt mij een onnodige en overigens ook onjuiste beperking van de bewegingsruimte van de gemeente, omdat de gemeente er gezien de haar toekomende beleidsruimte ook toe kan besluiten om op goede gronden, vanwege nieuwe ontwikkelingen en/of voortschrijdend inzicht van haar voorgenomen beleid af te wijken indien haar een aantrekkelijk marktinitiatief wordt voorgeschoteld. Dit aspect kwam onlangs nog aan de orde in  een kort geding over de ontwikkeling van de Rijnhaven in Rotterdam. Daarin overwoog de voorzieningenrechter: ''Vooropgesteld wordt dat de gemeente een aanzienlijke beleidsruimte heeft als het gaat om gebiedsontwikkeling zoals hier aan de orde. Zij heeft ook de vrijheid om, mede gelet op relevante (maatschappelijke) ontwikkelingen, eerder geformuleerd en bekend gemaakt beleid te wijzigen, op voorwaarde dat zij zich houdt aan de voor haar in het algemeen geldende eisen zoals die met name voortvloeien uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.'' (Rechtbank Rotterdam 16 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7887)
 
Mijn bezwaar tegen de tweede voorwaarde ligt een beetje in het verlengde van het voorgaande. Waarom zou de gemeente alleen het marktinitiatief mogen honoreren (door middel van – onder andere – gronduitgifte) indien de beoogde ontwikkeling niet reeds is voorzien in een gemeentelijk beleidsstuk? De stelligheid waarmee deze voorwaarde is geformuleerd, mist iedere onderbouwing. Stel dat in opdracht van een gemeente twee jaar geleden een beleidsnotitie is geproduceerd waarin aan een verwaarloosd gemeenteterrein een woonfunctie wordt toegedacht met een bouwprogramma dat hoofdzakelijk bestaat uit sociale huurwoningen en studentenunits met (zeer) lage aanvangshuren. In die twee jaar heeft geen enkele partij zich bij de gemeente gemeld met interesse om dat bouwprogramma te realiseren. Stel nu dat op een bepaalde dag een woningcorporatie wél belangstelling blijkt te hebben voor dat project en bereid is de onrendabele top daarvan voor eigen rekening te nemen. Waarom zou de gemeente dan niet de vrijheid hebben om daarover in onderhandeling te treden om bij bereikte wilsovereenstemming haar grond aan de woningcorporatie te verkopen?
 
Even verderop in deze paragraaf van de Handreiking komt de zin voor: ''Gelet op een en ander verdient het aanbeveling om de ruimte die de gemeente beleidsmatig wil bieden aan initiatieven vanuit de markt zo objectief mogelijk te omschrijven.'' Dit is inderdaad zo (vastleggen in een Nota grondbeleid, zou ik zeggen), maar in een Handreiking zou de lezer verwachten een aantal min of meer concrete aanzetten daartoe aan te treffen, helaas ontbreken die.
 
De paragraaf over de initiatieven vanuit de markt sluit af met een alinea waarin wordt gesteld dat naarmate een te ontwikkelen project of gebied gecompliceerder en de initiatiefnemer unieker is (wat dit laatste betekent, wordt de lezer niet duidelijk; eerder in deze paragraaf wordt de uniciteit enkel gekoppeld aan de propositie), ''de kans stijgt dat het zonder voorafgaande selectieprocedure vervreemden van onroerende zaken met als criterium dat sprake is van aan een marktpartij die een initiatief heeft ingediend, voldoet als een objectief, toetsbaar en redelijk criterium zoals bedoeld door de Hoge Raad.'' Vaak hoort men dat de Hoge Raad erg ingewikkeld formuleert, maar van de hier geciteerde passage kan ik moeilijk chocola maken. Ik vermoed dat bedoeld is dat een één-op-één transactie eerder kans maakt om overeind te blijven in het kader van een 'Didam-toets' naarmate de complexiteit van de opgave en datgene wat de initiatiefnemer de gemeente te bieden heeft, beter op elkaar aansluiten. Dat lijkt mij een correcte conclusie, maar wat er precies voor nodig is om die conclusie te kunnen rechtvaardigen, vereist duidelijk nog veel denkwerk en een heldere vertaalslag naar de gemeentelijke beleidsdocumenten op dit vlak, waaronder met name de Nota grond(uitgifte)beleid.