Commentaar bij Stappenplan Toestemmingsverlening

Opmerking vooraf

Het stappenplan spreekt over toestemmingsverlening. De verlening van toestemming kan langs twee wegen plaatsvinden: (i) via de verlening van een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming (artikel 2.7 lid 2), of (ii) via de verlening van een omgevingsvergunning voor een project (artikel 2.1 lid 1 onder i Wabo jo. artikel 2.2aa lid 1 Bor).

In beide gevallen zijn het GS (m.u.v. bepaalde rijksprojecten, de Minister van LNV: zie artikel 1.3 Besluit natuurbescherming) die beslissen over de toestemming. In het geval van een omgevingsvergunning gebeurt dat via het al dan niet afgeven van een verklaring van geen bedenkingen (artikel 6.10a Bor).

De Minister van LNV en het kabinet kunnen niet buiten de in de Wet natuurbescherming specifiek gegeven bevoegdheden om nadere regels te stellen in een AMvB (Besluit natuurbescherming) of ministeriële regeling (Regeling natuurbescherming) regels stellen over de wijze waarop GS toestemmingen moeten verlenen.

De Minister van LNV bepaalt niet wanneer wel of niet toestemming kan worden verleend. Uiteindelijk bepaalt de wet (incl. de Habitatrichtlijn) of GS een toestemming kunnen verlenen of niet. Wat de Minister van LNV stelt over de uitleg van de wet heeft geen bindende kracht. De Afdeling bestuursrechtspraak toetst een toestemming aan de wet en niet aan de opvatting van de Minister van LNV daarover. Wat dat betreft is voorzichtigheid geboden bij het gebruiken van de notitie Vraag en antwoord.

Het Stappenplan

__________________________________________________________________________________

Een vergunning is vereist indien een project de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen (artikel 2.7 lid 2 Wnb).

Volgens vaste jurisprudentie van Afdeling bestuursrechtspraak en het Hof van Justitie van de EU is voor een project een vergunning vereist als op grond van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat het afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of project significante gevolgen heeft.

Een project dat de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied in gevaar dreigt te brengen, moet worden beschouwd als een project dat significante gevolgen kan hebben (o.a. HvJEU 11 april 2014, ECLI:EU:C:2013:220).

Als uit een AERIUS-berekening blijkt dat de stikstofdepositie kleiner is dan 0,00 mol/ha/jr, kan volgens de Minister kennelijk worden uitgesloten dat sprake is van significante gevolgen. Is de stikstofdepositie groter is dan 0,00 mol/ha/jr is een vergunning vereist. AERIUS stopt met het uitvoeren van berekeningen zodra geen waarden meer worden berekend van 0,005 mol/ha/jr of hoger. Als de berekende depositiewaarde in een beschermd gebied lager is dan die 0,005 mol/ha/jr, toont AERIUS een depositie van 0,00 mol/ha/jr.

De Minister van LNV heeft aangekondigd (brief 4 oktober jl., p. 12) per direct aan de slag te gaan met een verkenning van een drempelwaarde voor projecten of activiteiten met kleine stikstofdeposities. De Habitatrichtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie sluiten dit niet uit. Het is aan de lidstaat om aan te tonen dat op basis van de door hem vastgestelde bepalingen, op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat plannen of projecten waarvoor dat toestemmingsregime geldt, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen hebben voor een Natura 2000-gebied (r.o. 109 PASarrest HvJEU 7 november 2018, ECLI:EU:C:2018:882).

Er is al veelvuldig op gewezen dat bijv. in Duitsland wel een de-minimisdrempel geldt. In de conclusie voor het PAS-arrest wijst A-G Kokkot erop dat het Duitse Bundesverwaltungsgericht die drempel accepteert omdat onder vakgeleerden er namelijk consensus over zou bestaan dat in het geval van een zeer hoge belasting van de betrokken habitats een extra belasting van niet meer dan 3 % van de critical load onmogelijk kan leiden tot significante veranderingen in de feitelijke staat of tot een significante beperking van het herstel van een gunstige staat (onderdeel 108 van de conclusie). De A-G laat overigens in het midden of dit juist is of niet.

De Minister wijst er op dat het Toetsingskader ammoniak uit 2008 juridisch niet houdbaar is gebleken (idem p. 9). Dat toetsingskader hield in dat een vergunning voor een uitbreiding van een bestaande veehouderij in de nabijheid van een Natura 2000 gebied kon worden verleend indien de ammoniakdepositie door de veehouderij op de dichtstbijzijnde rand van het gebied niet meer zou bedragen dan 5% van de kritische depositiewaarde van het gebied. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde echter in 2008 (uitspraak 24 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF2165) dat op grond van het rapport waarmee de betreffende drempel was onderbouwd , niet met voldoende zekerheid kon worden gesteld dat een uitbreiding van een bestaande veehouderij in de nabijheid van een natuurgebied geen significante negatieve gevolgen voor dat gebied heeft. Het rapport bood dus onvoldoende zekerheid zodat de betreffende drempelwaarde niet houdbaar was.

Hier ligt dus een opdracht voor ecologen om de benodigde duidelijkheid te bieden.

__________________________________________________________________________________

Als de met AERIUS berekende depositie groter dan 0,00 mol/ha/jr is, is volgens het stappenplan een vergunning vereist. Die vergunning kan worden verleend als door intern salderen de stikstofdepositie kleiner is dan 0,00 mol/ha/jr. Intern salderen wordt omschreven als het treffen van maatregelen binnen één project, op een zodanige manier dat geen toename van stikstofdepositie op een beschermd natuurgebied ontstaat.

De vraag is gesteld waarom een vergunning is vereist als door intern salderen geen toename van stikstofdepositie ontstaat en dus significante gevolgen kunnen worden uitgesloten.

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft over artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 geoordeeld (uitspraak 31 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656), dat een vergunningaanvraag bij de wijziging of uitbreiding van een bestaande intensieve veehouderij waarvoor nog niet eerder een vergunning op grond van de Nbw 1998 is verleend, niet alleen betrekking dient te hebben op de wijziging of uitbreiding van het bedrijf, maar op de exploitatie van het gehele bedrijf na uitbreiding of wijziging.

Vervolgens oordeelde de Afdeling echter dat significante gevolgen kunnen worden uitgesloten, voor zover het gaat om de ammoniakdepositie op de betrokken gebieden, als de wijziging of uitbreiding van de intensieve veehouderij niet leidt tot een verhoging van de ammoniakdepositie ten opzichte van de vergunde situatie voordat het gebied op de lijst van gebieden van communautair belang werd geplaatst, dan wel voordat een aanwijzing als speciale beschermingszone in de zin van de VRL van kracht werd. Voor het geval de ten tijde van de referentiedatum geldende vergunning niet meer of niet meer geheel van kracht is, verwijs ik naar de uitspraak van 13 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1891).

De provincies hebben de Beleidsregel intern en extern salderen vastgesteld. De beleidsregel bevat voorwaarden waaronder GS intern salderen toelaat. De inhoud van de beleidsregels laat ik hier onbesproken.

__________________________________________________________________________________

De derde stap in het schema is de ecologische voortoets. De voortoets of voorevaluatie strekt ertoe te bepalen of op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat het project afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of project significante gevolgen heeft en dus of een vergunning is vereist of niet. Dat is dus dezelfde toets als bij stap 1. In stap 1 vindt de beoordeling (de voortoets) echter uitsluitend plaats op basis van de berekening met AERIUS. Als die berekening laat zien dat de depositie niet groter is dan 0,00 mol/ha/jr is geen vergunning vereist.

Als de depositie groter is dan 0,00 mol/ha/jr betekent dit niet per se dat een vergunning is vereist. Dit hangt af van de beschikbaarheid van andere objectieve gegevens op basis waarvan een ecoloog (op voorhand) met zekerheid kan oordelen dat geen significante effecten zullen optreden. Hierbij geldt dat in geval van (enige) twijfel of (nadelige) effecten zullen uitblijven, een vergunning is vereist. Op basis van de in het kader van die vergunning uit te voeren passende beoordeling (zie hieronder) zou dan overigens alsnog geoordeeld kunnen worden dat het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten, zodat de vergunning verleend kan worden.

Indien sprake is van stikstofgevoelige habitats en de kritische depositiewaarde van de betreffende habitat c.q. het betreffende habitattype wordt overschreden, zal vrijwel steeds een vergunning vereist zijn. In bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 16 oktober 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1573) kon ondanks een toename van stikstofdepositie toch een effect op het betreffende habitattype worden uitgesloten omdat sprake was van een habitattype dat weinig tot niet gevoelig was voor stikstof, de toename van de depositie in verhouding tot de kritische depositiewaarde klein was en goed ontwikkelde vegetaties ontbraken ter plaatse van de depositie. NB: de voortoets vergt steeds een specifieke beoordeling in het licht van de specifieke milieukenmerken en omstandigheden van het gebied waarop het project betrekking heeft.

In dit kader is van belang dat mitigerende maatregelen niet bij de ecologische voortoets in aanmerking mogen worden genomen. Die kunnen alleen bij de passende beoordeling in het kader van de vergunning worden meegenomen. Zoals hiervoor al aangegeven mag ook intern salderen niet bij de voortoets plaatsvinden.

__________________________________________________________________________________

Stap 4 is de passende beoordeling van de gevolgen van het project voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied. Op basis van die beoordeling moet het bevoegd gezag beslisse

Een project tast de natuurlijke kenmerken van een gebied niet aan indien dat gebied wordt behouden in een gunstige staat van instandhouding, hetgeen neerkomt op het duurzame behoud van de () bepalende kenmerken van het betrokken gebied () (HvJEU 11 april 2013, ECLI:EU:C:2013:220).

Bij de passende beoordeling gaat het om de staat van instandhouding van het gebied en de verwachte gevolgen daarop van het project. In de PAS-uitspraak geeft de Afdeling een overzicht van de regels die gelden voor de wijze waarop en de voorwaarden waaronder instandhoudingsmaatregelen ^[1], passende of preventieve maatregelen ^[2], autonome ontwikkelingen ^[3] en beschermende of mitigerende maatregelen ^[4] in de passende beoordeling betrokken moeten/mogen worden. De voorwaarden zijn zeer strikt. Een passende beoordeling en vergunning zal een precieze motivering/ onderbouwing moeten bevatten.

Instandhoudings- en passende maatregelen en autonome ontwikkelingen kunnen in de passende beoordeling worden betrokken bij het bepalen van de (bestaande) staat van instandhouding van de natuurwaarden.

Beschermingsmaatregelen kunnen in de passende beoordeling worden betrokken bij de beoordeling of eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit een plan of project voortvloeien kunnen worden voorkomen of verminderd.

Voor alle maatregelen geldt dat ze alleen in een passende beoordeling kunnen worden betrokken als de verwachte voordelen daarvan ten tijde van die beoordeling vaststaan.

De verwachte voordelen van maatregelen staan niet vast als:

• de maatregelen ten tijde van de passende beoordeling niet daadwerkelijk zijn uitgevoerd, en;

• nog niet is uitgewerkt hoe de verwachte voordelen tot stand zullen worden gebracht of het niveau van wetenschappelijke kennis het niet mogelijk maakt dat die voordelen (het resultaat/effect van de uitgevoerde maatregel) met zekerheid in kaart worden gebracht of gekwantificeerd.

Voor de verwachte voordelen van beschermingsmaatregelen en autonome ontwikkelingen geldt bovendien dat die niet vast staan als de verwachte voordelen afhankelijk zijn van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort, zoals de aanleg van nieuwe of verbetering van bestaande habitattypen, leefgebieden of foerageergebieden.

Bij (technische) beschermingsmaatregelen die functioneel verbonden zijn aan de uitvoering van het plan of project, zoals een stilstandvoorziening (bij windturbines) of geluidscherm, is het geen vereiste dat deze ten tijde van de passende beoordeling al volledig ten uitvoer zijn gelegd, maar de verwachte voordelen van dergelijke beschermingsmaatregelen kunnen alleen in de passende beoordeling worden betrokken als deze vaststaan.

Uiteindelijk moet de passende beoordeling leiden tot een conclusie van het bevoegd gezag over de vraag of het de zekerheid heeft verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten. Heeft het die zekerheid, dan kan het bevoegd gezag de vergunning verlenen. Heeft het die zekerheid niet, dan kan alleen vergunning worden verleend met de volgende stap.

__________________________________________________________________________________

Als de conclusie van de passende beoordeling negatief is (het bevoegd gezag heeft niet de zekerheid verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet zal aantasten), kan niettemin vergunning worden verleend voor een project als dat - bij ontstentenis van alternatieve oplossingen - om dwingende redenen van groot openbaar belang toch moet worden gerealiseerd.

Het bevoegd gezag moet in dit verband een afweging maken van de belangen dat het project (op de voorgestelde wijze) wordt gerealiseerd enerzijds en de aantasting van het betrokken gebied anderzijds. Dat vergt dus in geval (ook) een toereikende passende beoordeling en een onderzoek naar mogelijke alternatieven die minder negatieve gevolgen hebben voor het betrokken natuurgebied.

Het bedoelde belang dat de verwezenlijking van een een project kan rechtvaardigen moet zowel openbaar als groot zijn. Werken met het oog op de vestiging of de uitbreiding van een onderneming vervullen die voorwaarden in beginsel slechts in uitzonderlijke omstandigheden.

Het valt niet uit te sluiten dat daarvan sprake is wanneer een project weliswaar particulier van aard is, maar zowel door zijn aard zelf als door het economische en sociale kader ervan, werkelijk van groot openbaar belang is, én wordt aangetoond dat er geen alternatieve oplossingen zijn.(HvJEU 16 februari 2012, ECLI:EU:C:2012:82).

In dit verband is de volgende passage uit de conclusie van A-G Kokott bij het PAS-arrest van het Hof van Justitie interessant (ECLI:EU:C:2018:622). Zij schrijft:

Houdt men het totaalbeeld voor ogen, dan is het duidelijk dat een lidstaat als Nederland niet onderworpen kan zijn aan een onvoorwaardelijke verplichting om zijn landbouw plotseling op grote schaal in te perken en ook fors in te grijpen in andere economische ontwikkelingen teneinde de belasting van Natura 2000-gebieden met stikstof tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen.

Dwingende redenen van groot openbaar belang dienen naar behoren in aanmerking te worden genomen.

Deze redenen bestaan enerzijds uit het algemene maatschappelijke belang bij economische ontwikkeling en anderzijds, met name wanneer reeds goedgekeurde activiteiten mogen worden voortgezet, uit het rechtsstatelijke doel, de grondrechten van de betrokken ondernemingen te eerbiedigen. Hoewel het in de regel lastig zal zijn, de belangen van individuele agrarische bedrijven als dwingende redenen van groot openbaar belang te aanvaarden, biedt een integrale beoordeling als het PAS de mogelijkheid, deze particuliere belangen in te passen in het algemene belang bij agrarische ontwikkeling en bij de eerbiediging van verworven rechten.

De gedachte van Kokott kan wellicht voor bouwprojecten een uitkomst bieden. Voor afzonderlijke (particuliere) bouwprojecten is het de vraag of die kwalificeren als van groot openbaar belang. Voorstelbaar is dat een gemeente of provincie integraal al dan niet in het kader van een omgevingsvisie de door Kokott genoemde beoordeling verrichten, waarbij het belang van voldoende woningen (evt.) wel als van groot openbaar belang aangemerkt zou kunnen worden. Daarbij komt dat wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten kunnen worden aangevoerd, dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang. Als van dergelijke prioritaire types/soorten sprake is, ligt ook hier een rol voor provincie of gemeente (via het Rijk) om de Commissie om advies te vragen en niet om dat per project te doen.

Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd. Wanneer het betrokken gebied een gebied met een prioritair type natuurlijke habitat en/of een prioritaire soort is, kunnen alleen argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of met voor het milieu wezenlijke gunstige effecten dan wel, na advies van de Commissie, andere dwingende redenen van groot openbaar belang worden aangevoerd.

Ten slotte is van belang dat als een project op grond van dwingende redenen van openbaar belang toch moet worden gerealiseerd, de Habitatrichtlijn de Lid-Staat verplicht alle nodige compenserende maatregelen te nemen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft. De wijze waarop compensatie moet plaatsvinden en daaraan te stellen voorwaarden laat ik hier verder onbesproken.

[1] Maatregelen gericht op het behoud of het herstel van een gunstige staat van instandhouding van de soorten en typen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen.

[2] Maatregelen gericht op het voorkomen van verslechteringen en verstoringen die een significant effect kunnen hebben op de soorten en typen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen.

[3] Ontwikkelingen die los staan van natuurbescherming of projecten, zoals de groei van stikstofdepositie als gevolg van economische groei en de daling van stikstofdepositie ten gevolge van technische ontwikkelingen.

[4] Maatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen van een project te verminderen of te voorkomen