Bewijsrecht: het puntje van een scherpe pen is 't felste wapen dat ik ken

Beide boetezaken zagen op bestuurlijke boetes die de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid had opgelegd op grond van de Wet arbeid vreemdelingen. De conclusie ziet op de volgende drie onderwerpen: i) de waarborgen die gelden bij de totstandkoming van verklaringen, ii) de wijze waarop moet worden omgegaan met nadere (tegenstrijdige) verklaringen en iii) de toelaatbaarheid van, en grenzen aan, bewijsvergaring in een later stadium van de procedure.

Op 12 april 2017 heeft A-G Keus de gevraagde conclusie genomen (201603427/2/V6 en 201603422/2/V6). Hij gaat in zijn conclusie in op de gevraagde onderwerpen aan de hand van acht vragen. Hoewel de conclusie een aantal zeer interessante onderwerpen behelst, zullen wij ons hier gezien de omvang van deze blog beperken tot de beantwoording van de vierde vraag.

De vierde vraag luidt:

Welke eisen gelden er voor de vastlegging van een ten overstaan van een toezichthouder afgelegde verklaring?

Hoofdregel

Bij de beantwoording van deze vraag sluit A-G Keus (net als bij de beantwoording van de meeste andere vragen) in eerste instantie aan bij het straf(proces)recht. In het straf(proces)recht geldt de hoofdregel dat een verklaring van een getuige tijdens de terechtzitting alleen feiten en/of omstandigheden mag bevatten die de desbetreffende getuige zelf heeft waargenomen. In de getuigenverklaring mogen in beginsel geen gissingen en conclusies van de getuige zelf terugkomen.

Deze regel lijkt helder, maar in de praktijk blijkt het onderscheid tussen enerzijds eigen waarnemingen van een getuige en anderzijds gissingen en conclusies lang niet altijd gesneden koek te zijn. Doordat dit onderscheid in het strafrecht al wat langer bestaat, is hierover al de nodige jurisprudentie van de Hoge Raad verschenen.

Een sprekend voorbeeld dat A-G Keus in zijn conclusie aanhaalt, is de zaak waarin de Hoge Raad oordeelde over een doodslag (HR 8 januari 1985

NJ

1988,6). Een getuige had in die zaak verklaard dat hij gezien had dat een man het slachtoffer kennelijk te hulp wilde komen, maar op afstand werd gehouden. De Hoge Raad oordeelt dat deze verklaring niet als bewijs kan worden toegelaten, omdat de mededeling dat de man zich gedroeg alsof hij het slachtoffer te hulp wilde komen vatbaar is voor eigen waarneming of ondervinding van de getuige.

De persoon van de getuige

De hiervoor toegelichte hoofdregel behoeft enige nuancering. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt namelijk dat de mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden afhankelijk is van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg of ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen. Dit oordeelde de Hoge Raad in het arrest van 1 november 1966 (ECLI:NL:HR:1966:AB3436). In die zaak ging het om een verdachte die mogelijk de Jachtwet had overtreden. Een jachtopzichter, die tevens onbezoldigd ambtenaar van het korps rijkspolitie was, verklaarde dat de weilanden waarop de vermeende overtreding plaatsvond, kwalificeren als veld in de zin der Jachtwet. Hoewel de verklaring van de jachtopzichter in die zaak niet tot voldoende bewijs voor de overtreding van de Jachtwet kon leiden, oordeelde de Hoge Raad dat de jachtopzichter door zijn opleiding en uit de aard van de functie bekend was met de betekenis van het woord veld in de Jachtwet. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden afhankelijk is van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg of ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen.

Herformulering

Ook in andere situaties kunnen gissingen en conclusies in getuigenverklaringen worden toegelaten als bewijs, mits de juiste bewoording wordt gekozen waarmee een getuigenverklaring wordt vastgelegd. De Hoge Raad oordeelde namelijk in zijn arrest van 22 juni 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM4127) dat getuigenverklaringen waarin conclusies of gissingen zijn opgenomen met een daarbij gemaakt voorbehoud wel toelaatbaar kunnen zijn. In dat arrest verklaarde een getuige over een ruzie op straat als volgt:

volgens mij gaf hij haar ook een klap

. De Hoge Raad oordeelde over deze verklaring dat de getuige hiermee aantoont dat hij zich bewust is van de feilbaarheid van zijn waarneming. De verklaring is daarom toelaatbaar.

Uit het voorgaande trekken wij de conclusie dat de mogelijkheid een eigen gissing of conclusie op te nemen in een getuigenverklaring in het strafrecht wel bestaat, zolang deze maar op de juiste manier wordt geformuleerd.

Toepassing in het bestuursrecht

A-G Keus merkt op dat de Algemene wet bestuursrecht geen materiële eisen voor de vastlegging van getuigenverklaringen bevat. Volgens A-G Keus kan in het bestuursrecht voor de vastlegging van getuigenverklaringen aansluiting worden gezocht bij de materiële eisen die gelden voor getuigenverklaringen ter terechtzitting in het strafrecht. A-G Keus stelt dat voor gissingen en conclusies geen plaats is in de verslaglegging van getuigenverklaringen. Wij kunnen ons daarin vinden en denken dat dit voor de praktijk enkele aanknopingspunten biedt. Onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad lijkt het voor de toezichthouder van belang om zich bewust te zijn van de formulering in de verslaglegging bij getuigenverhoren. Indien een formulering wordt aangemerkt als gissing of conclusie, kan dit onderdeel volgens A-G Keus namelijk niet dienen als bewijs (voor de overtreding). Een juiste weergave van hetgeen de getuige heeft verklaard in de verslaglegging van het verhoor is daarom van groot belang voor de bewijsvoering. Een getuige die zich bij een verhoor laat bijstaan door een advocaat is dan ook een steeds vaker voorkomend verschijnsel.

De conclusie van A-G Keus dient overigens als voorlichting aan de Afdeling en bindt haar dus niet; de Afdeling kan anders oordelen.

Dit artikel is geschreven door Anke Holtland en Tosca van Halsema werkzaam bij

LOYENS & LOEFF N.V.