Actualiteiten overheidsprivaatrecht – augustus/september 2018

1. Bevel tot verwijdering van publicaties over ambtenaren van website

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Limburg heeft een campinghouder

bevolen

om publicaties over twee ambtenaren en foto's van deze ambtenaren te verwijderen van haar website en om een rectificatie te plaatsen. Opvallend is dat de vordering is ingesteld door de gemeente, en niet (ook) door de desbetreffende ambtenaren. De voorzieningenrechter oordeelt hierover dat de gemeente in rechte mag opkomen voor de belangen van haar werknemers, nu de publicaties verband houden met de werkzaamheden van de ambtenaren voor de gemeente. De publicaties maken een ernstige inbreuk op het recht van de ambtenaren op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, waarvoor het recht van de campinghouder op vrijheid van meningsuiting geen rechtvaardiging vormt. Volgens de voorzieningenrechter wil de campinghouder met haar website geen misstanden aan de kaak stellen, maar haar zin krijgen in een zakelijk geschil met de gemeente. Welk belang de campinghouder heeft bij een persoonlijke aanval op de ambtenaren, is onduidelijk. Een feitelijke onderbouwing van de beschuldigingen onder meer van corruptie ontbreekt bovendien. De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat de campinghouder onrechtmatig heeft gehandeld.

2. Gemeentelijke inspanningsverplichting en het 'publiekrechtelijke bevoegdheden-voorbehoud'

Een recent

arrest

van het Hof Arnhem-Leeuwarden draait om een gemeentelijke inspanningsverplichting (zie deze

annotatie

). De gemeente en Papko waren overeengekomen dat de gemeente zich zou inspannen om het bestemmingsplan zo te wijzigen dat Papko haar kantoorpand kon uitbreiden om uitbreidingsplannen van haar huurder te faciliteren. Nadat het bestemmingsplan in procedure was gebracht, blijkt dat de huurder geen uitbreidingsplannen meer heeft. Hierop stelt de raad het bestemmingsplan niet vast. Papko dagvaardt de gemeente en vordert vergoeding van schade als gevolg van gemeentelijk tekortschieten in de nakoming van de inspanningsverplichting. De rechtbank wijst de vordering toe, het hof wijst deze echter af. Het hof oordeelt dat de gemeente het bestemmingsplan conform afspraak in procedure heeft gebracht om een concreet bouwplan mogelijk te maken: de uitbreidingsplannen van Papko's huurder. Omdat die plannen er niet meer waren, mocht de gemeente de planologische medewerking staken. Belangrijk voor dit oordeel zijn (i) het overeengekomen 'publiekrechtelijke bevoegdheden-voorbehoud', (ii) het feit dat doorzetten van de bestemmingsplanprocedure door het vervallen van de uitbreidingsplannen in strijd was met gemeentelijke en provinciale visies op kantoorlocaties en (iii) het feit dat het bouwplan geen draagvlak in de buurt had. Dit arrest bewijst dat bij het contracteren over (planologische en andere) bevoegdheden steeds moet worden bezien wat de aard van de betreffende publiekrechtelijke bevoegdheid is. Deze aard kan zich, bijvoorbeeld in een geval als hier aan de orde, tegen onverkorte gebondenheid verzetten (zie deze

annotatie

).

3. Zorgvuldigheid bij de voorbereiding van het uitvoeren van infrastructurele werkzaamheden

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland heeft een

tussenvonnis

gewezen in een kort geding tussen de provincie Groningen en de exploitanten van twee restaurants. Deze exploitanten menen dat de provincie onrechtmatig handelt door het afsluiten van een brug voor onderhoudswerkzaamheden, terwijl deze brug essentieel is voor de bereikbaarheid van hun restaurants. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de provincie grote beleids- en beoordelingsvrijheid heeft bij haar beslissing om onderhoudswerkzaamheden uit te voeren. Het handelen van de provincie moet echter wel een rechtmatigheidstoets kunnen doorstaan. De voorzieningenrechter oordeelt dat niet kan worden geconcludeerd dat de gerechtvaardigde belangen van de horecaondernemers zijn meegewogen, in de zin dat bij de planning en uitvoering van de werkzaamheden rekening is gehouden met de schadelijke gevolgen voor de exploitanten en de mogelijkheden zijn onderzocht om de schade te beperken. Van een urgente situatie die tot direct handelen noopt, kan ook niet worden uitgegaan. Omdat de provincie weinig tijd had om de zaak voor te bereiden, heeft de voorzieningenrechter een voortgezette mondelinge behandeling bepaald. Tot die tijd mogen de geplande werkzaamheden echter niet worden uitgevoerd (behalve als acuut gevaar dreigt).

4. Onderhoudsplichten: moet een waterschap uitspoelingen voorkomen?

In 2013

oordeelde

de Rechtbank Zeeland West-Brabant dat het waterschap een gebrekkige beschoeiing moest herstellen. Deze beschoeiing was gebrekkig omdat deze onvoldoende voorkwam dat grond uitspoelde met verzakkingen tot gevolg. In hoger beroep stelt het waterschap dat zijn beschoeiingsverantwoordelijkheid is beperkt tot het waarborgen van het doorstroomprofiel. Het antwoord op de vraag of deze 'enge taakopvatting' juist is, laat nog even op zich wachten. In een

tussenarrest

beslist het hof wel alvast op twee (andere) verweren van het waterschap. Het hof oordeelt namelijk dat de grondeigenaar ontvankelijk is in zijn vordering. Voor niet-ontvankelijkverklaring op de grond dat hij een verzoek tot handhaving van de keur had moeten indienen is geen plaats, omdat het verwijt van de grondeigenaar betrekking heeft op feitelijk handelen. Hij kan zich dus (wel) tot de civiele rechter wenden. Naar aanleiding van een verjaringsverweer van het waterschap oordeelt het hof in lijn met een recent

arrest

van de Hoge Raad dat elke dag dat het waterschap zijn verplichtingen niet nakwam, als een zelfstandig onrechtmatig nalaten moet worden aangemerkt. Dit laatste leidt ertoe dat hoe dan ook een antwoord zal worden gegeven op de vraag of een 'enge' (of 'ruime') taakopvatting gehanteerd moet worden. Oftewel: wordt vervolgd.

5. Bevel tot staking van gebruik van logo dat lijkt op gemeentewapen

In een interessant

vonnis

heeft de Rechtbank Limburg zich uitgesproken over het gebruik door een lokale politieke partij van een logo dat lijkt op het gemeentewapen. De rechtbank stelt voorop dat aan de gemeente bij koninklijk besluit het recht is toegekend om een wapen te voeren, dat functioneert als symbool voor de lokale overheid. De gemeente is exclusief gerechtigd tot het gebruik van dit wapen, zodat het gebruik van het wapen zonder toestemming in beginsel onrechtmatig is. Dit geldt ook voor het gebruik van een wapen of logo dat zodanig lijkt op het toegekende wapen, dat daardoor verwarring kan ontstaan in de zin dat de gebruiker wordt geassocieerd met de gemeente als organisatie. De rechtbank stelt vast dat de gemeente geen toestemming heeft verleend. De rechtbank oordeelt dan ook dat de politieke partij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gemeente, door eerst het gemeentewapen te gebruiken en vervolgens (na aanpassing van haar logo) een logo te gebruiken dat op het gemeentewapen gelijkt. De partij wordt dan ook bevolen om het gebruik van het gemeentewapen en enig daarop gelijkend teken te staken en gestaakt te houden.

6. Verplichtingen gemeente bij keuzeprocedure ( zuivere aanbesteding)

Een

kort geding

voor de Rechtbank Noord-Holland gaat over de verplichtingen van een gemeente bij het organiseren van een 'keuzeprocedure', niet zijnde een zuivere aanbesteding. Het ging om de selectie van een ontwikkelingsplan voor een monumentale watertoren. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de gemeente gebonden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarnaast is de gemeente ondanks dat het geen zuivere aanbestedingsprocedure was gebonden aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht: het beginsel van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie. Deze verplichtingen waren in dit geval niet nageleefd. Allereerst was van belang dat de betrokken wethouder een persoonlijke voorkeur had voor één van de ingediende plannen en ook direct contact had gehad met deze deelnemer. Niet uitgesloten kon worden dat de ambtelijke beoordelaars door deze voorkeur waren beïnvloed. Daarnaast was de eigenaar van de watertoren intensief bij de procedure betrokken. Deze eigenaar had een voorkeur voor hetzelfde plan en had deze deelnemer geïnformeerd over een voor haar essentiële voorwaarde voor de ontwikkeling, zonder dat duidelijk was of de overige deelnemers hier ook mee bekend waren. Nu de gemeente bij de selectie gelet op de wensen van de eigenaar wel rekening had gehouden met deze voorwaarde, was hiermee geen sprake van een eerlijk speelveld.

7. Belemmeringenwet Privaatrecht

In een

arrest

van het Hof Arnhem-Leeuwarden stond een overeenkomst tussen Gasunie en een agrariër centraal. Hierin was overeengekomen dat een zogenoemd afsluiterschema aan de zijkant van het perceel van de agrariër zou worden geplaatst. In weerwil van deze afspraak, plaatste Gasunie het afsluiterschema echter in het midden van het perceel. Op het eerste gezicht zou men denken dat de agrariër vervolgens Gasunie kan dwingen om het afsluiterschema alsnog op de goede plaats te leggen. Niet is echter minder waar. De minister was namelijk bereid om op verzoek van Gasunie een gedoogplicht op basis van de Belemmeringenwet Privaatrecht op te leggen (voor de locatie in het midden van het perceel dus). De agrariër liet het hier niet bij zitten en probeerde zijn doel alsnog te bereiken via de civiele rechter. Het hof stelt in zijn arrest voorop dat hij ervan dient uit te gaan dat de agrariër moet gedogen dat het afsluiterschema in het midden van het perceel ligt. De gedoogbeschikking had formele rechtskracht gekregen. Het hof leidt uit het wettelijk stelsel af dat de civiele rechter Gasunie niet kan dwingen om een werk te verwijderen, terwijl dit werk op basis van een onherroepelijke gedoogbeschikking aanwezig mag zijn. De agrariër vangt dus bot.

8. Aansprakelijkheid bestuurder zorgaanbieder?

In een

vonnis

van de Rechtbank Gelderland van 30 augustus 2018 stellen drie gemeenten dat een zorgaanbieder niet haar verplichtingen uit overeenkomsten met de gemeenten heeft voldaan. De gemeenten hebben zowel de zorgaanbieder als haar bestuurder aangesproken, maar zonder succes. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid geldt volgens vaste jurisprudentie een hoge drempel, namelijk dat de bestuurder van het tekortschieten van de zorgaanbieder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij deze zorgaanbieder was geconstateerd dat er problemen waren bij met name de administratieve waarborgen en dossiervorming. Dat de administratie niet nauwkeurig is bijgehouden en niet alle werkzaamheden voldeden aan de vereisten op grond van de Wmo, kan volgens de rechtbank met zich brengen dat de zorgaanbieder daarmee is tekortgeschoten in de (volledige) nakoming van de verplichtingen. Dit is echter onvoldoende voor de conclusie dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft. De gebrekkige administratieve verwerking van de verplichtingen op grond van de Wmo is niet gelijk te stellen met de verplichting een inzichtelijke administratie bij te houden waaruit de vermogenstoestand van de rechtspersoon inzichtelijk is, met name niet omdat deze laatste verplichting vooral is gericht op het zicht dat een bestuurder moet houden op de mogelijkheid van de rechtspersoon om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen. Kortom: van bestuurdersaansprakelijkheid is geen sprake.