Marieke Kaajan schreef een noot over de uitleg van het verschil tussen mitigatie en compensatie.
In de (tussen)uitspraak van 16 april 2014 inzake de Natuurbeschermingswetvergunning voor de RWE elektriciteitscentrale in de Eemshaven heeft de ABRvS weer een aantal belangwekkende overwegingen over de Natuurbeschermingswet (Nbw) geformuleerd. Met een meer dan 40 paginas tellende uitspraak moet voor deze noot een keuze gemaakt worden in de te behandelen overwegingen. Hierna ga ik op een drietal punten uit de uitspraak in, namelijk (i) het verschil en de acceptatie van dit verschil door de ABRvS in de beoordeling van effecten van stikstofdepositie op Duitse en Nederlandse Natura 2000-gebieden; (ii) de door RWE te treffen mitigerende maatregelen; en (iii) de wijze waarop in een cumulatieve beoordeling met bestemmingsplannen behoort te worden omgegaan. Bij de bespreking van de te treffen mitigerende maatregelen verdient ook aandacht het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) van 15 mei 2014. In dit arrest geeft het HvJ EU antwoord op door de ABRvS geformuleerde prejudiciële vragen over samengevat het verschil tussen mitigerende en compenserende vragen, gesteld in de procedure over het tracébesluit A2 Den Bosch-Eindhoven (ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075). Daarmee blijft veel van de uitspraak van de ABRvS onbesproken. Ik wijs in dit verband met name op de overwegingen van meer formele aard, aan het begin van de uitspraak. Deze betreffen de wijze van kennisgeving van de Nbw-vergunning in Duitsland, inspraakmogelijkheden, vertaling van stukken, terinzagelegging en consultatie van buitenlandse autoriteiten, in combinatie met (de afwezigheid van) een verplichting om een milieueffectrapportage uit te voeren.
Voordat ik inga op de hierboven genoemde, meer materiële beroepsgronden, kort nog wat achtergrondinformatie. Al weer enige jaren geleden vroeg RWE voor het eerst een Nbw-vergunning aan voor de bouw en de exploitatie van een (kolengestookte) elektriciteitscentrale. Ook over die vergunning werd voor de ABRvS geprocedeerd. Met de uitspraak van 24 augustus 2011 (nr. 200900425) werd niet alleen de beslissing op bezwaar inzake de Nbw-vergunning vernietigd, maar ook het primaire besluit. Reden hiervoor was, kort gezegd, dat de verkregen vergunning niet het volledige project omvatte. Het project bestond, aldus de ABRvS in die uitspraak, niet alleen uit de bouw en exploitatie van een elektriciteitscentrale, maar ook uit diverse werkzaamheden in de Eemshaven, zonder welke de elektriciteitscentrale niet geëxploiteerd zou kunnen worden. In onderhavige uitspraak proberen de appellanten weer met hetzelfde argument de beslissing op bezwaar vernietigd te krijgen, maar ditmaal zonder succes. R.o. 14.1 en 15 maken duidelijk dat verscheidene werkzaamheden (i.c. verdieping van de vaargeul en de verruiming van het onderwaterprofiel van delen van de haven) geen deel uitmaken van het project van RWE nu (i) de centrale ook geëxploiteerd zal worden als de vaargeulverdieping niet plaatsvindt; en (ii) de verruiming van het onderwaterprofiel mede ten behoeve van andere bestaande en toekomstige initiatiefnemers plaatsvindt. Deze werkzaamheden hangen, met andere woorden, niet onlosmakelijk samen met het project van RWE en zijn daarom geen onderdeel van dit project.
Stikstofdepositie Nederlandse Natura 2000-gebieden
Het meest interessante onderdeel van de uitspraak betreft de beoordeling van de effecten van stikstofdepositie en de kwalificatie van de maatregelen die in dat verband worden getroffen. Effecten zouden kunnen optreden bij Friese, Groningse, Drentse en Duitse Natura 2000-gebieden, vandaar dat de Nbw-vergunning was verleend door GS van al deze drie provincies. Effecten van stikstofdepositie waren in de vorm van een worstcasescenario beoordeeld. Dat houdt in dat in de passende beoordeling die Natura 2000-gebieden geselecteerd waren, waar habitattypen voorkomen met de laagste kritische depositiewaarden en waar tevens de grootste toename van stikstofdepositie als gevolg van het vergunde project zou plaatsvinden. Alle overige relevante habitattypen zijn minder gevoelig voor stikstofdepositie of worden minder belast door de uitstoot van de centrale, waardoor geconcludeerd kon worden dat de conclusies uit de passende beoordeling voor de kwetsbaarste habitattypen per definitie ook gelden voor de overige habitattypen (waar de gevolgen nog geringer zijn). De ABRvS besteedt weinig (of eigenlijk, geen) overwegingen aan de houdbaarheid van deze selectie, terwijl ik me ook had kunnen voorstellen dat hierbij de nodige vraagtekens zouden worden geplaatst. Hoe bijvoorbeeld om te gaan met habitattypen die weliswaar iets minder gevoelig zouden zijn voor stikstof, of verder weg zouden zijn gelegen, maar in een minder gunstige staat van instandhouding verkeren? Zou het niet mogelijk zijn dat deze typen eerder getroffen kunnen worden door een toename van stikstof?
De effecten op de geselecteerde habitattypen waren vervolgens beoordeeld aan de hand van een systeembenadering. Dit houdt in dat per gebied per geselecteerd habitattype, de factoren onderzocht zijn die van belang zijn voor het functioneren en het voorkomen van het habitattype, de huidige staat van instandhouding en de rol van stikstof in het systeem. Aan de hand van deze systeembenadering was vervolgens in de passende beoordeling geconcludeerd dat de berekende toename van stikstofdepositie wegvalt in de foutenmarge van ecologische modellen en in het niet valt bij de jaarlijkse fluctuaties in de stikstofdepositie, zodat er geen effect zal optreden op de instandhoudingsdoelstellingen van de Natura 2000-gebieden als gevolg van de extra stikstofdepositie vanwege het vergunde project. De ABRvS accepteert vervolgens weliswaar het gebruik van deze systeembenadering, maar dan alleen als begin van een effectbeoordeling. Een systeembenadering alleen acht de ABRvS onvoldoende voor een goede effectbeoordeling omdat bij deze benadering weliswaar de specifieke omstandigheden van een Natura 2000-gebied, de specifieke kenmerken van de habitattypen, de staat van instandhouding en de factoren die van belang zijn voor het functioneren en het voorkomen van de habitattypen worden onderzocht, maar een beoordeling van de toename van stikstofdepositie waarbij een relatie met deze aspecten wordt gelegd, ontbreekt.
Ik begrijp de overwegingen van de ABRvS aldus, dat ook onderzocht had moeten worden in hoeverre het functioneren van het systeem (en alle elementen die deel uitmaken van dit systeem) zou veranderen als gevolg van de extra stikstofdepositie vanwege het project. De ABRvS wil, met andere woorden, een ecologische conclusie en niet een cijfermatige conclusie. Dit is al eerder in uitspraken van de ABRvS naar voren gekomen. De gedachte hierachter is waarschijnlijk dat als een cijfer-/modelmatige conclusie wordt geaccepteerd, de deur open wordt gezet voor vergunningverlening op basis van getallen die in de praktijk dan snel de functie van een harde grenswaarde krijgen. Eerdere uitspraken van de ABRvS leren ons dat de ABRvS dergelijke grenswaarden niet accepteert, juist niet in de situatie waarin het gaat om stikstofdepositie. Een positief punt van de uitspraak is dat de ABRvS een systeembenadering an sich, als startpunt voor een passende beoordeling, accepteert. Daarmee lijkt de rol van stikstof in het functioneren van een ecosysteem voorop te komen te staan, in plaats van de vraag naar de hoeveelheid stikstofdepositie die vanwege een project in een Natura 2000-gebied terechtkomt. Dat lijkt mij terecht. Het gaat immers uiteindelijk om het functioneren van dit ecosysteem en vanuit dat uitgangspunt is het hanteren van een systeembenadering een logisch begin van de beoordeling. In procedures gaat het echter tot op heden primair om de hoeveelheid extra stikstofdepositie door een project, vanuit de suggestie dat alleen al bij een toename van stikstofdepositie, effecten op een Natura 2000-gebied zouden optreden. Die conclusie is evenwel te simpel omdat het afhankelijk is van het ecosysteem binnen het Natura 2000-gebied wat de effecten van een toename van stikstofdepositie kunnen zijn.
Natuurmaatregelen
Omdat de nu gehanteerde systeembenadering naar het oordeel van de ABRvS onvolledig is, kan voor de Nederlandse Natura 2000-gebieden die zijn onderzocht niet de voor vergunningverlening noodzakelijke conclusie worden getrokken dat aantasting van de natuurlijke kenmerken met zekerheid is uitgesloten. Dat betekent, in beginsel, dat de Nbw-vergunning op dit punt ten onrechte is verleend. De vergunning blijft echter desalniettemin overeind, omdat de ABRvS vervolgens aan de hand van de hierna te bespreken redenering tot de conclusie komt dat de effecten op de onderzochte Nederlandse Natura 2000-gebieden worden gemitigeerd.
Voor die conclusie is het volgende van belang. Op grond van de vergunning die aan RWE was verleend diende RWE zogeheten natuurmaatregelen te treffen. Deze maatregelen waren uitdrukkelijk niet bedoeld als mitigerende maatregelen maar waren, aldus verweerders, hoofdzakelijk inrichtingsmaatregelen waarmee structurele aanpassingen in de betrokken Natura 2000-gebieden worden aangebracht. Voor het overige was sprake van maatregelen die een aanvulling vormen op bestaand beheer. De ABRvS onderschrijft deze kwalificatie van de maatregelen en weerspreekt daarmee de stelling van appellanten dat sprake zou zijn van (algemene) beheermaatregelen die ook los van de vergunning uitgevoerd dienen te worden omdat de gunstige staat van instandhouding van de relevante habitattypen in deze gebieden nog niet is bereikt. De uitspraak maakt echter niet duidelijk wat nu precies de scheidslijn is tussen beheermaatregelen en de door RWE te treffen maatregelen. Het lijkt alsof de ABRvS zich primair laat leiden door het standpunt van verweerders, in combinatie met de aard van de maatregelen (zie r.o. 18.7). Dat laatste valt echter moeilijk te begrijpen. De beoogde maatregelen bestaan uit duinherstelmaatregelen, het verwijderen van bomen en struiken, plaggen, intensivering of uitbreiding van begrazing en het stimuleren van bestuiving. Dergelijke maatregelen worden voor zover mij bekend ook in het kader van het generieke beheer uitgevoerd. Het is dan ook voor mij niet geheel duidelijk op basis van welke inhoudelijke argumenten de ABRvS uiteindelijk tot de conclusie komt dat de natuurmaatregelen geen generieke beheermaatregelen zijn, zodat het er nu op lijkt dat deze conclusie met name is getrokken omdat de maatregelen in de vergunning zijn opgenomen en omdat gesteld wordt dat de maatregelen aanvullend zijn ten opzichte van het generieke beheer (zonder dat overigens de vraag gesteld wordt of daarmee de extra effecten vanwege de stikstofdepositie vanwege de centrale wordt weggenomen).
Ondanks dat deze natuurmaatregelen niet als mitigerende maatregelen in de vergunning waren gekwalificeerd, concludeert de ABRvS dat wel sprake is van dergelijke maatregelen. Daarvoor heeft de ABRvS weinig woorden nodig. Er is sprake van mitigerende maatregelen omdat deze maatregelen zijn bedoeld om mogelijke negatieve effecten van het project te voorkomen of te verzachten. Er is dan ook geen sprake van onverplichte maatregelen of compenserende maatregelen. De uitspraak geeft er geen blijk van of specifiek per maatregel, per habitattype en per Natura 2000-gebied is onderzocht wat het effect van deze maatregel is en of inderdaad effecten worden voorkomen of verzacht. In de uitspraak wordt in dit verband verwezen naar rapportages die onderdeel uitmaken van de vergunning. Het zou mij niet verbazen als de einduitspraak in deze procedure op dit onderdeel straks gedetailleerder is, zodat duidelijker zal zijn of alle te treffen natuurmaatregelen daadwerkelijk kunnen worden aangemerkt als mitigerende maatregel. Dat heeft te maken met het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014. Dit arrest beantwoordt de door de ABRvS gestelde prejudiciële vragen in de procedure die betrekking had op het tracébesluit voor de A2, traject Den Bosch-Eindhoven (ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075). Deze vragen kwamen er, samengevat, op neer of maatregelen die bestaan uit de ontwikkeling van nieuw areaal van een habitattype dat door het voorgenomen project significant negatief zou worden aangetast, moeten worden aangemerkt als mitigerende of compenserende maatregelen. Feitelijk komen de vragen er dus op neer of het effect op een bepaald habitattype op gebiedsniveau kan worden beschouwd (en dat aantasting van een habitattype kan worden gemitigeerd met het creëren van nieuw areaal van hetzelfde habitattype in hetzelfde Natura 2000-gebied) of dat specifieker, op de locatie van het habitattype waar de aantasting plaatsvindt, naar de positieve en negatieve effecten moet worden gekeken.
In zijn arrest is het HvJ EU duidelijk in de conclusie: de maatregelen die in de A2-procedure als mitigerend zijn aangemerkt, betreffen compenserende maatregelen. Om te komen tot die conclusie, bespreekt het HvJ EU eerst de vraag in hoeverre in dit concrete geval de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet worden aangetast, zoals art. 6 lid 3 tweede volzin van de Habitatrichtlijn (en ook art. 19g lid 1 Nbw) vereist. Onder verwijzing naar het voorzorgsbeginsel stelt het HvJ EU in dat verband vast dat de gevolgen van een project voor het betrokken Natura 2000-gebied beoordeeld dienen te worden in het perspectief van de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied en dat daarbij rekening kan worden gehouden met de in het project vastgestelde beschermingsmaatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit dit project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen, teneinde ervoor te zorgen dat het betrokken project de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet aantast. Dergelijke maatregelen kunnen, met andere woorden, worden aangemerkt als mitigerende maatregelen. De voorgenomen maatregelen voorzien echter in de toekomstige ontwikkeling van een nieuw areaal van dezelfde of een grotere omvang van het getroffen habitattype in een ander deel van het betrokken Natura 2000-gebied, dat niet rechtstreeks door het project zou worden getroffen. Verder staat vast dat het project significant negatieve gevolgen kan hebben voor hetzelfde habitattype, op een andere locatie in het Natura 2000-gebied. Deze twee omstandigheden zijn bepalend voor de conclusie van het HvJ EU dat de beoogde maatregelen er niet toe strekken om de significant negatieve gevolgen die voor het getroffen habitattype rechtstreeks uit het project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen, maar nadien compenseren. Het feit dat de maatregelen in het betrokken Natura 2000-gebied worden getroffen maakt deze conclusie niet anders. Met dergelijke compenserende maatregelen kan, als bekend, geen rekening worden gehouden bij de vraag of verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast.
Op zichzelf is daarmee een helder onderscheid gemaakt tussen wat mitigerende dan wel compenserende maatregelen zijn. Maatregelen die op de plek waar zich een significant negatief effect kan voordoen, en voor zover dit effect verminderd of voorkomen wordt, zijn mitigerend. Alle andere maatregelen ook als deze op het niveau van het Natura 2000-gebied tot de conclusie kunnen leiden dat er per saldo voor een bepaald habitattype geen significant negatief effect kan optreden zijn compenserende maatregelen. Een helder onderscheid maar dat neemt niet weg dat het HvJ EU m.i. ook tot een andere conclusie had kunnen komen. De overwegingen in het arrest na de conclusie dat in dit geval sprake is van compenserende maatregelen (r.o. 32 e.v.) lijken te impliceren dat de conclusie dat in casu sprake is van compensatie (mede) is ingegeven door praktische overwegingen. Zo overweegt het HvJ EU dat de eventuele positieve gevolgen van het achteraf tot ontwikkeling brengen van een nieuwe habitat waarmee het verlies aan oppervlakte en kwaliteit van ditzelfde type habitat in een beschermd gebied dient te worden gecompenseerd in de regel onzeker zijn en dat deze gevolgen hoe dan ook slechts binnen enkele jaren zichtbaar zullen zijn. Met deze positieve gevolgen kan dan ook op voorhand geen rekening worden gehouden. Dat moge wel zo zijn, maar zou dat ook niet het geval zijn als bijvoorbeeld maatregelen getroffen worden op de locatie waar het getroffen habitattype aanwezig is? Wellicht bedoelt het HvJ EU hier eigenlijk te zeggen dat los van de vraag of sprake is van mitigerende dan wel compenserende maatregen ook na het treffen van de beoogde (herstel)maatregelen nog niet de zekerheid bestaat dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Met andere woorden: dat, ook al zou sprake zijn van mitigerende maatregelen, vergunningverlening nog steeds niet mogelijk zou zijn met toepassing van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn (of art. 19g, lid 1, Nbw). Verder (r.o. 33) wil het HvJ EU ervoor waken dat de bevoegde nationale instantie via zogenoemde mitigerende maatregelen die in werkelijkheid compenserende maatregelen zijn de in art. 6 Habitatrichtlijn vastgelegde procedures ontwijkt. Met andere woorden: de toets naar de aanwezigheid van dwingende redenen van groot openbaar belang en de afwezigheid van alternatieven. Hoewel dit vanuit de bescherming van Natura 2000-gebieden een te verdedigen aanpak is, kan dit m.i. geen rol spelen bij de vraag of een bepaalde maatregel een compenserende of een mitigerende maatregel is. Dit is meer de consequentie van een bepaalde uitleg van deze begrippen en zou hoogstens een reden kunnen zijn voor een strikte/beperkte uitleg van het begrip mitigerende maatregel. Wellicht is dat ook wel wat het HvJ EU beoogt te zeggen. Het gaat mij echter wat ver om in een mogelijke ontwijking/ontduiking van het strenge beschermingsregime van de Habitatrichtlijn een aanwijzing te vinden voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een compenserende maatregel. Als per Natura 2000-gebied een gunstige staat van instandhouding moet worden bereikt en per gebied de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken habitattypes moeten worden nagestreefd, had m.i. ook de conclusie getrokken kunnen worden dat in dit geval sprake is van mitigerende maatregelen. Ook dan zou overigens nog steeds de vraag aan de orde zijn in hoeverre het positieve effect van deze maatregelen verzekerd zou zijn.
Dat brengt mij weer terug bij de uitspraak van de ABRvS van 16 april 2014. Zoals ik al opmerkte, komt de ABRvS zonder nadere toelichting tot de conclusie dat de in de vergunning voorgeschreven natuurmaatregelen bedoeld zijn om mogelijke negatieve effecten van het project te voorkomen of te verzachten. Indien deze maatregelen op de locatie van het habitattype waar de mogelijk negatieve effecten zich ook kunnen voordoen, worden getroffen, zou in het licht van het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014 sprake kunnen zijn van mitigerende maatregelen. Voor overige maatregelen is dat nog maar de vraag. Wellicht dat dan nog met succes betoogd zou kunnen worden dat voor deze andere maatregelen het positieve effect zeker is, zodat anders dan het HvJ EU overwoog wel met deze maatregelen rekening kan worden gehouden bij de conclusie dat verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Ik kan dat echter op basis van de informatie uit de uitspraak van de ABRvS niet beoordelen. Aangenomen kan worden dat dit een punt van aandacht is bij de einduitspraak van de ABRvS.
Voordat ik hieronder inga op de wijze waarop de effecten van stikstofdepositie op de Duitse Natura 2000-gebieden zijn beoordeeld door de ABRvS resten mij nog twee laatste opmerkingen over de (Nederlandse) mitigerende maatregelen. Ten eerste: door appellanten was nog aangevoerd dat de mitigerende maatregelen ook aan een passende beoordeling onderworpen hadden moeten worden. De ABRvS volgt deze stelling niet; de maatregelen zijn immers geen onderdeel van het vergunde project. Die stelling vind ik onbegrijpelijk. Nog los van het feit dat de ABRvS eerder in de uitspraak overweegt dat de maatregelen op grond van de vergunning verplicht moeten worden uitgevoerd (en dus, wat mij betreft, in zoverre onlosmakelijk met het project zijn verbonden) heeft de ABRvS in een uitspraak van 30 oktober 2013 (nr. 201203812) overwogen dat als de conclusies in de passende beoordeling (mede) afhankelijk zijn van nog te treffen beheermaatregelen, dan ook de positieve en negatieve effecten van deze beheermaatregelen in de beoordeling moeten worden betrokken. Als een dergelijk standpunt al wordt ingenomen ten aanzien van generieke beheermaatregelen (die op zichzelf beschouwd niet eens passend beoordeeld hoeven te worden, gelet op de uitzondering in art. 19f, lid 1, Nbw), waarom dan ook niet voor gewone mitigerende maatregelen? Ten minste zou toch inzicht moeten bestaan in de positieve en negatieve gevolgen van deze maatregelen al was het alleen maar om tot de conclusie te komen dat het voorgenomen project, inclusief de verplicht en noodzakelijk te treffen mitigerende maatregelen uiteindelijk in zijn totaliteit verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast.
Ten tweede wijs ik er nog op dat door appellanten was aangevoerd dat er, bij de keuze van mitigerende maatregelen, een voorkeur zou moeten bestaan voor het treffen van bronmaatregelen boven andere maatregelen. Ook dat standpunt wordt door de ABRvS niet gedeeld. De ABRvS stelt vast dat de brongerichte maatregelen die worden getroffen voldoen aan de beste beschikbare technieken volgens het BREF Grote stookinstallaties en dat verder noch uit de Nbw noch uit de Habitatrichtlijn een verplichting voortvloeit om in het kader van mitigatie voorrang te geven aan (verdergaande) bronmaatregelen boven andere maatregelen.
Stikstofdepositie Duitse Natura 2000-gebieden
Na de effecten van stikstofdepositie op Nederlandse Natura 2000-gebieden, komen de Duitse Natura 2000-gebieden aan de orde. Op een aantal van deze gebieden vindt als gevolg van het vergunde project ook stikstofdepositie plaats. In r.o. 10.3 legt de ABRvS ten aanzien van de beoordeling van effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden eerst nog eens uit wat de te hanteren systematiek is. Deze systematiek komt erop neer dat de Nbw geen bevoegdheden toekent aan Nederlandse bevoegde gezagen om een vergunning te verlenen voor zover het gaat om de mogelijk schadelijke gevolgen voor een project voor buitenlandse Natura 2000-gebieden. Desalniettemin moet het bevoegde gezag wel beoordelen wat de gevolgen zijn van een Nederlands project voor buitenlandse Natura 2000-gebieden. Instemming van buitenlandse autoriteiten is niet vereist voor het kunnen vergunnen van het Nederlandse project. In theorie een mooie gedachtegang die in de praktijk best zou kunnen werken, ware het niet dat de vraag wat er moet gebeuren als ten aanzien van buitenlandse Natura 2000-gebieden niet de zekerheid kan worden verkregen dat de natuurlijke effecten van deze gebieden niet worden aangetast, tot op heden niet door de ABRvS is beantwoord. Want als er geen bevoegdheid bestaat voor Nederlandse bevoegde gezagen ten aanzien van buitenlandse Natura 2000-gebieden, zou men dan wel maatregelen in deze Natura 2000-gebieden kunnen voorschrijven? Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat men daartoe dan wel bevoegd is. De consequentie zou dan wel eens kunnen zijn dat als vastgesteld zou worden dat buitenlandse Natura 2000-gebieden door een Nederlands project significant negatief worden aangetast, toestemming alleen kan worden verleend als de effecten tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht door het treffen van bronmaatregelen. Maar goed, tot op heden blijft het gissen en ook deze uitspraak biedt op dit punt geen verheldering. De ABRvS concludeert namelijk dat aantasting van de natuurlijke kenmerken van de Duitse Natura 2000-gebieden met zekerheid kan worden uitgesloten.
Om tot die conclusie te kunnen komen, moet wel een aantal stappen gezet worden. In de vergunning waren de effecten op de Duitse Natura 2000-gebieden op twee verschillende manieren beoordeeld, namelijk aan de hand van de Nederlandse systeembenadering en op basis van een in Duitsland algemeen gehanteerde beoordelingswijze. Hiervoor bleek al dat de systeembenadering door de ABRvS niet geaccepteerd wordt, en dat de enige reden dat uiteindelijk toch nog geconcludeerd kon worden dat effecten vanwege stikstofdepositie voor de Nederlandse Natura 2000-gebieden met zekerheid konden worden uitgesloten, was gelegen in het feit dat mitigerende natuurmaatregelen getroffen werden. Dergelijke maatregelen waren echter niet voorzien (of in de vergunning opgenomen) voor de betrokken Duitse Natura 2000-gebieden. De ABRvS kon dus niet op basis van een systeembenadering, aangevuld met mitigerende maatregelen, concluderen dat vergunningverlening voor zover het de effecten op de Duitse gebieden betrof, terecht had plaatsgevonden.
Deze conclusie kon echter wel getrokken worden op basis van de gehanteerde Duitse beoordelingssystematiek. Deze methode begrenst het onderzoeksgebied waarbinnen wordt onderzocht of sprake is van een (significant negatief) effect tot het gebied waar de toename van stikstofdepositie als gevolg van het project afzonderlijk en in cumulatie met andere projecten of plannen 7,14 mol/ha/jaar of meer bedraagt. Als de totale depositie (achtergronddepositie plus de cumulatieve extra depositie) niet meer is dan maximaal 3% van de kritische depositiewaarde, kunnen negatieve effecten als gevolg van stikstofdepositie worden uitgesloten. Dit 3%-criterium mag niet worden toegepast bij habitattypen met een ongunstige staat van instandhouding. Omdat ook de Duitse bevoegde autoriteiten slechts toestemming kunnen verlenen voor een activiteit wanneer zij op basis van de beste wetenschappelijke kennis, gelet op de specifieke kenmerken van de Duitse Natura 2000-gebieden, de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied en de gehanteerde methode in de praktijk bij vergunningprocedures in Niedersäcksen wordt toegepast, hebben verweerders er, aldus de ABRvS, terecht van uit mogen gaan dat de gehanteerde methode in overeenstemming is met art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn.
Op zichzelf een te onderschrijven aanpak. Het zou immers wat raar zijn als effecten op Duitse Natura 2000-gebieden zouden worden beoordeeld op een andere manier dan de manier waarop de Duitse bevoegde autoriteiten deze effecten zouden beoordelen. Toch is het aan de andere kant ook wel weer wat opmerkelijk dat de ABRvS voor deze Duitse gebieden een beoordelingssystematiek accepteert die zij waarschijnlijk voor Nederlandse Natura 2000-gebieden niet, of in ieder geval niet zo makkelijk als zij nu doet, zou accepteren. Hoewel de staat van instandhouding in de Duitse methode wel wordt betrokken, blijkt immers bijvoorbeeld niet dat verder rekening is gehouden met de overige factoren die door de ABRvS relevant worden geacht bij een effectbeoordeling. Het betreft dan in het bijzonder de specifieke omstandigheden van een Natura 2000-gebied, de specifieke kenmerken van de habitattypen, de staat van instandhouding en de factoren die van belang zijn voor het functioneren en het voorkomen van de habitattypen, zoals die ook in de systeembenadering waren betrokken. Evenals in de uitspraak van 4 mei 2011 (nr. 200901310), waarin de effectbeoordeling ook primair afhankelijk was gesteld van een procentuele bijdrage van de stikstofdepositie van het voorgenomen project net als feitelijk bij de Duitse methode het geval is, voor zover ik op grond van de uitspraak kan beoordelen had de ABRvS ook nu kunnen concluderen dat niet alle relevante factoren voldoende in de beoordeling waren betrokken. Daar komt bij dat uit de uitspraak niet blijkt dat de gehanteerde beoordelingssystematiek ook door een Duitse rechter is getoetst. Daarmee valt er dus wel het nodige af te dingen op deze conclusies van de ABRvS. Wellicht biedt deze uitspraak aan de andere kant wel mogelijkheden voor het ontwikkelen voor een soortgelijke beoordelingsmethode voor Nederlandse Natura 2000-gebieden.
Cumulatie met plannen
Een laatste aspect van de lange uitspraak waarvoor ik, in deze ook al omvangrijke noot, nog aandacht wil vragen is de wijze waarop effecten van het project met (ontwerp-)bestemmingsplannen gecumuleerd moeten worden. Art. 19f lid 1 Nbw en ook art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn bepaalt simpelweg dat effecten van het voorgenomen project of plan in combinatie met andere plannen en projecten beoordeeld dienen te worden. Onder plannen in de zin van de Habitatrichtlijn en de Nbw worden ook bestemmingsplannen begrepen. Tot op heden was het de vraag of effecten van een project ook gecumuleerd zouden moeten worden met bestemmingsplannen, in het bijzonder omdat het enkele feit dat een bestemmingsplan een bepaalde ontwikkeling toestond nog niet betekende dat deze ontwikkeling ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd.
Tot de uitspraak van 16 april had de ABRvS zich hier nog niet over uitgesproken. Onder verwijzing naar de uitspraak van 30 oktober 2013 (nr. 201203812), waarin de ABRvS duidelijk beschrijft met welke projecten bij de cumulatieve beoordeling rekening moet worden gehouden, stelt de ABRvS nu vast dat terecht geen rekening is gehouden met (ontwerp-)bestemmingsplannen. De achterliggende reden daarbij is dat bestemmingsplannen weliswaar een planologische grondslag kunnen bieden voor projecten waarvoor een Nbw-vergunning noodzakelijk is, maar dat voor dergelijke projecten, zolang geen Nbw-vergunning is verleend, nog nadere besluitvorming is vereist. In lijn met de uitspraak van 30 oktober 2013 is dan dus de conclusie dat de ontwikkelingen die met een dergelijke bestemmingsplan mogelijk worden gemaakt, zijn aan te merken als een onzekere toekomstige gebeurtenis. Dit is voor de praktijk een belangrijke en praktische uitkomst.
Afronding
De uitspraak van de ABRvS van 16 april 2014 en het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014 maken het natuurbeschermingsrecht weer een stukje meer compleet, en ook weer wat ingewikkelder. De ABRvS deed een tussenuitspraak. Dat heeft te maken met het feit dat een aantal Nederlandse Natura 2000-gebieden (Lieftinghshoek en Drouwenerzand) niet bij de effectbeoordeling was betrokken. Ook was ontoereikend onderzoek gedaan naar de gevolgen van de toename van kwik als gevolg van het vergunde project. Verweerders hebben 26 weken gekregen om deze gebreken te herstellen. In de tussentijd zal de ABRvS zich waarschijnlijk, in andere procedures die in afwachting van de prejudiciële procedure zijn aangehouden, uitspreken over het arrest van het HvJ EU. Wordt vervolgd
In de (tussen)uitspraak van 16 april 2014 inzake de Natuurbeschermingswetvergunning voor de RWE elektriciteitscentrale in de Eemshaven heeft de ABRvS weer een aantal belangwekkende overwegingen over de Natuurbeschermingswet (âNbwâ) geformuleerd. Met een meer dan 40 paginaâs tellende uitspraak moet voor deze noot een keuze gemaakt worden in de te behandelen overwegingen. Hierna ga ik op een drietal punten uit de uitspraak in, namelijk (i) het verschil â en de acceptatie van dit verschil door de ABRvS â in de beoordeling van effecten van stikstofdepositie op Duitse en Nederlandse Natura 2000-gebieden; (ii) de door RWE te treffen mitigerende maatregelen; en (iii) de wijze waarop in een cumulatieve beoordeling met bestemmingsplannen behoort te worden omgegaan. Bij de bespreking van de te treffen mitigerende maatregelen verdient ook aandacht het arrest van het Hof van Justitie van de EU (âHvJ EUâ) van 15 mei 2014. In dit arrest geeft het HvJ EU antwoord op door de ABRvS geformuleerde prejudiciële vragen over â samengevat â het verschil tussen mitigerende en compenserende vragen, gesteld in de procedure over het tracébesluit A2 Den Bosch-Eindhoven (ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075). Daarmee blijft veel van de uitspraak van de ABRvS onbesproken. Ik wijs in dit verband met name op de overwegingen van meer formele aard, aan het begin van de uitspraak. Deze betreffen de wijze van kennisgeving van de Nbw-vergunning in Duitsland, inspraakmogelijkheden, vertaling van stukken, terinzagelegging en consultatie van buitenlandse autoriteiten, in combinatie met (de afwezigheid van) een verplichting om een milieueffectrapportage uit te voeren.
Voordat ik inga op de hierboven genoemde, meer materiële beroepsgronden, kort nog wat achtergrondinformatie. Al weer enige jaren geleden vroeg RWE voor het eerst een Nbw-vergunning aan voor de bouw en de exploitatie van een (kolengestookte) elektriciteitscentrale. Ook over die vergunning werd voor de ABRvS geprocedeerd. Met de uitspraak van 24 augustus 2011 (nr. 200900425) werd niet alleen de beslissing op bezwaar inzake de Nbw-vergunning vernietigd, maar ook het primaire besluit. Reden hiervoor was, kort gezegd, dat de verkregen vergunning niet het volledige project omvatte. Het project bestond, aldus de ABRvS in die uitspraak, niet alleen uit de bouw en exploitatie van een elektriciteitscentrale, maar ook uit diverse werkzaamheden in de Eemshaven, zonder welke de elektriciteitscentrale niet geëxploiteerd zou kunnen worden. In onderhavige uitspraak proberen de appellanten weer met hetzelfde argument de beslissing op bezwaar vernietigd te krijgen, maar ditmaal zonder succes. R.o. 14.1 en 15 maken duidelijk dat verscheidene werkzaamheden (i.c. verdieping van de vaargeul en de verruiming van het onderwaterprofiel van delen van de haven) geen deel uitmaken van het project van RWE nu (i) de centrale ook geëxploiteerd zal worden als de vaargeulverdieping niet plaatsvindt; en (ii) de verruiming van het onderwaterprofiel mede ten behoeve van andere bestaande en toekomstige initiatiefnemers plaatsvindt. Deze werkzaamheden hangen, met andere woorden, niet onlosmakelijk samen met het project van RWE en zijn daarom geen onderdeel van dit project.
Stikstofdepositie Nederlandse Natura 2000-gebieden
Het meest interessante onderdeel van de uitspraak betreft de beoordeling van de effecten van stikstofdepositie en de kwalificatie van de maatregelen die in dat verband worden getroffen. Effecten zouden kunnen optreden bij Friese, Groningse, Drentse en Duitse Natura 2000-gebieden, vandaar dat de Nbw-vergunning was verleend door GS van al deze drie provincies. Effecten van stikstofdepositie waren in de vorm van een worstcasescenario beoordeeld. Dat houdt in dat in de passende beoordeling die Natura 2000-gebieden geselecteerd waren, waar habitattypen voorkomen met de laagste kritische depositiewaarden en waar tevens de grootste toename van stikstofdepositie als gevolg van het vergunde project zou plaatsvinden. Alle overige relevante habitattypen zijn minder gevoelig voor stikstofdepositie of worden minder belast door de uitstoot van de centrale, waardoor geconcludeerd kon worden dat de conclusies uit de passende beoordeling voor de kwetsbaarste habitattypen per definitie ook gelden voor de overige habitattypen (waar de gevolgen nog geringer zijn). De ABRvS besteedt weinig (of eigenlijk, geen) overwegingen aan de houdbaarheid van deze selectie, terwijl ik me ook had kunnen voorstellen dat hierbij de nodige vraagtekens zouden worden geplaatst. Hoe bijvoorbeeld om te gaan met habitattypen die weliswaar iets minder gevoelig zouden zijn voor stikstof, of verder weg zouden zijn gelegen, maar in een minder gunstige staat van instandhouding verkeren? Zou het niet mogelijk zijn dat deze typen eerder getroffen kunnen worden door een toename van stikstof?
De effecten op de geselecteerde habitattypen waren vervolgens beoordeeld aan de hand van een systeembenadering. Dit houdt in dat per gebied per geselecteerd habitattype, de factoren onderzocht zijn die van belang zijn voor het functioneren en het voorkomen van het habitattype, de huidige staat van instandhouding en de rol van stikstof in het systeem. Aan de hand van deze systeembenadering was vervolgens in de passende beoordeling geconcludeerd dat de berekende toename van stikstofdepositie wegvalt in de foutenmarge van ecologische modellen en in het niet valt bij de jaarlijkse fluctuaties in de stikstofdepositie, zodat er geen effect zal optreden op de instandhoudingsdoelstellingen van de Natura 2000-gebieden als gevolg van de extra stikstofdepositie vanwege het vergunde project. De ABRvS accepteert vervolgens weliswaar het gebruik van deze systeembenadering, maar dan alleen als begin van een effectbeoordeling. Een systeembenadering alleen acht de ABRvS onvoldoende voor een goede effectbeoordeling omdat bij deze benadering weliswaar de specifieke omstandigheden van een Natura 2000-gebied, de specifieke kenmerken van de habitattypen, de staat van instandhouding en de factoren die van belang zijn voor het functioneren en het voorkomen van de habitattypen worden onderzocht, maar een beoordeling van de toename van stikstofdepositie waarbij een relatie met deze aspecten wordt gelegd, ontbreekt.
Ik begrijp de overwegingen van de ABRvS aldus, dat ook onderzocht had moeten worden in hoeverre het functioneren van het systeem (en alle elementen die deel uitmaken van dit systeem) zou veranderen als gevolg van de extra stikstofdepositie vanwege het project. De ABRvS wil, met andere woorden, een ecologische conclusie en niet een cijfermatige conclusie. Dit is al eerder in uitspraken van de ABRvS naar voren gekomen. De gedachte hierachter is waarschijnlijk dat als een cijfer-/modelmatige conclusie wordt geaccepteerd, de deur open wordt gezet voor vergunningverlening op basis van getallen die in de praktijk dan snel de functie van een harde grenswaarde krijgen. Eerdere uitspraken van de ABRvS leren ons dat de ABRvS dergelijke grenswaarden niet accepteert, juist niet in de situatie waarin het gaat om stikstofdepositie. Een positief punt van de uitspraak is dat de ABRvS een systeembenadering an sich, als startpunt voor een passende beoordeling, accepteert. Daarmee lijkt de rol van stikstof in het functioneren van een ecosysteem voorop te komen te staan, in plaats van de vraag naar de hoeveelheid stikstofdepositie die vanwege een project in een Natura 2000-gebied terechtkomt. Dat lijkt mij terecht. Het gaat immers uiteindelijk om het functioneren van dit ecosysteem â en vanuit dat uitgangspunt is het hanteren van een systeembenadering een logisch begin van de beoordeling. In procedures gaat het echter tot op heden primair om de hoeveelheid extra stikstofdepositie door een project, vanuit de suggestie dat alleen al bij een toename van stikstofdepositie, effecten op een Natura 2000-gebied zouden optreden. Die conclusie is evenwel te simpel â omdat het afhankelijk is van het ecosysteem binnen het Natura 2000-gebied wat de effecten van een toename van stikstofdepositie kunnen zijn.
Natuurmaatregelen
Omdat de nu gehanteerde systeembenadering naar het oordeel van de ABRvS onvolledig is, kan voor de Nederlandse Natura 2000-gebieden die zijn onderzocht niet de voor vergunningverlening noodzakelijke conclusie worden getrokken dat aantasting van de natuurlijke kenmerken met zekerheid is uitgesloten. Dat betekent, in beginsel, dat de Nbw-vergunning op dit punt ten onrechte is verleend. De vergunning blijft echter desalniettemin overeind, omdat de ABRvS vervolgens â aan de hand van de hierna te bespreken redenering â tot de conclusie komt dat de effecten op de onderzochte Nederlandse Natura 2000-gebieden worden gemitigeerd.
Voor die conclusie is het volgende van belang. Op grond van de vergunning die aan RWE was verleend diende RWE zogeheten natuurmaatregelen te treffen. Deze maatregelen waren uitdrukkelijk niet bedoeld als mitigerende maatregelen maar waren, aldus verweerders, hoofdzakelijk inrichtingsmaatregelen waarmee structurele aanpassingen in de betrokken Natura 2000-gebieden worden aangebracht. Voor het overige was sprake van maatregelen die een aanvulling vormen op bestaand beheer. De ABRvS onderschrijft deze kwalificatie van de maatregelen en weerspreekt daarmee de stelling van appellanten dat sprake zou zijn van (algemene) beheermaatregelen die ook los van de vergunning uitgevoerd dienen te worden omdat de gunstige staat van instandhouding van de relevante habitattypen in deze gebieden nog niet is bereikt. De uitspraak maakt echter niet duidelijk wat nu precies de scheidslijn is tussen beheermaatregelen en de door RWE te treffen maatregelen. Het lijkt alsof de ABRvS zich primair laat leiden door het standpunt van verweerders, in combinatie met âde aard van de maatregelenâ (zie r.o. 18.7). Dat laatste valt echter moeilijk te begrijpen. De beoogde maatregelen bestaan uit duinherstelmaatregelen, het verwijderen van bomen en struiken, plaggen, intensivering of uitbreiding van begrazing en het stimuleren van bestuiving. Dergelijke maatregelen worden â voor zover mij bekend â ook in het kader van het generieke beheer uitgevoerd. Het is dan ook voor mij niet geheel duidelijk op basis van welke inhoudelijke argumenten de ABRvS uiteindelijk tot de conclusie komt dat de natuurmaatregelen geen generieke beheermaatregelen zijn, zodat het er nu op lijkt dat deze conclusie met name is getrokken omdat de maatregelen in de vergunning zijn opgenomen en omdat gesteld wordt dat de maatregelen aanvullend zijn ten opzichte van het generieke beheer (zonder dat overigens de vraag gesteld wordt of daarmee de extra effecten vanwege de stikstofdepositie vanwege de centrale wordt weggenomen).
Ondanks dat deze natuurmaatregelen niet als mitigerende maatregelen in de vergunning waren gekwalificeerd, concludeert de ABRvS dat wel sprake is van dergelijke maatregelen. Daarvoor heeft de ABRvS weinig woorden nodig. Er is sprake van mitigerende maatregelen omdat âdeze maatregelen zijn bedoeld om mogelijke negatieve effecten van het project te voorkomen of te verzachten.â Er is dan ook geen sprake van âonverplichte maatregelen of compenserende maatregelenâ. De uitspraak geeft er geen blijk van of specifiek per maatregel, per habitattype en per Natura 2000-gebied is onderzocht wat het effect van deze maatregel is en of inderdaad effecten worden voorkomen of verzacht. In de uitspraak wordt in dit verband verwezen naar rapportages die onderdeel uitmaken van de vergunning. Het zou mij niet verbazen als de einduitspraak in deze procedure op dit onderdeel straks gedetailleerder is, zodat duidelijker zal zijn of alle te treffen natuurmaatregelen daadwerkelijk kunnen worden aangemerkt als mitigerende maatregel. Dat heeft te maken met het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014. Dit arrest beantwoordt de door de ABRvS gestelde prejudiciële vragen in de procedure die betrekking had op het tracébesluit voor de A2, traject Den Bosch-Eindhoven (ABRvS 7 november 2012, nr. 201110075). Deze vragen kwamen er, samengevat, op neer of maatregelen die bestaan uit de ontwikkeling van nieuw areaal van een habitattype dat door het voorgenomen project significant negatief zou worden aangetast, moeten worden aangemerkt als mitigerende of compenserende maatregelen. Feitelijk komen de vragen er dus op neer of het effect op een bepaald habitattype op gebiedsniveau kan worden beschouwd (en dat aantasting van een habitattype kan worden gemitigeerd met het creëren van nieuw areaal van hetzelfde habitattype in hetzelfde Natura 2000-gebied) of dat specifieker, op de locatie van het habitattype waar de aantasting plaatsvindt, naar de positieve en negatieve effecten moet worden gekeken.
In zijn arrest is het HvJ EU duidelijk in de conclusie: de maatregelen die in de A2-procedure als mitigerend zijn aangemerkt, betreffen compenserende maatregelen. Om te komen tot die conclusie, bespreekt het HvJ EU eerst de vraag in hoeverre in dit concrete geval de zekerheid is verkregen dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet worden aangetast, zoals art. 6 lid 3 tweede volzin van de Habitatrichtlijn (en ook art. 19g lid 1 Nbw) vereist. Onder verwijzing naar het voorzorgsbeginsel stelt het HvJ EU in dat verband vast dat de gevolgen van een project voor het betrokken Natura 2000-gebied beoordeeld dienen te worden in het perspectief van de instandhoudingsdoelstellingen van dit gebied en dat daarbij rekening kan worden gehouden met de in het project vastgestelde âbeschermingsmaatregelen waarmee wordt beoogd de eventuele schadelijke gevolgen die rechtstreeks uit dit project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen, teneinde ervoor te zorgen dat het betrokken project de natuurlijke kenmerken van dat gebied niet aantastâ. Dergelijke maatregelen kunnen, met andere woorden, worden aangemerkt als mitigerende maatregelen. De voorgenomen maatregelen voorzien echter in de toekomstige ontwikkeling van een nieuw areaal van dezelfde of een grotere omvang van het getroffen habitattype in een ander deel van het betrokken Natura 2000-gebied, dat niet rechtstreeks door het project zou worden getroffen. Verder staat vast dat het project significant negatieve gevolgen kan hebben voor hetzelfde habitattype, op een andere locatie in het Natura 2000-gebied. Deze twee omstandigheden zijn bepalend voor de conclusie van het HvJ EU dat de beoogde maatregelen er niet toe strekken om de significant negatieve gevolgen die voor het getroffen habitattype rechtstreeks uit het project voortvloeien, te voorkomen of te verminderen, maar nadien compenseren. Het feit dat de maatregelen in het betrokken Natura 2000-gebied worden getroffen maakt deze conclusie niet anders. Met dergelijke compenserende maatregelen kan, als bekend, geen rekening worden gehouden bij de vraag of verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast.
Op zichzelf is daarmee een helder onderscheid gemaakt tussen wat mitigerende dan wel compenserende maatregelen zijn. Maatregelen die op de plek waar zich een significant negatief effect kan voordoen, en voor zover dit effect verminderd of voorkomen wordt, zijn mitigerend. Alle andere maatregelen â ook als deze op het niveau van het Natura 2000-gebied tot de conclusie kunnen leiden dat er per saldo voor een bepaald habitattype geen significant negatief effect kan optreden â zijn compenserende maatregelen. Een helder onderscheid â maar dat neemt niet weg dat het HvJ EU m.i. ook tot een andere conclusie had kunnen komen. De overwegingen in het arrest na de conclusie dat in dit geval sprake is van compenserende maatregelen (r.o. 32 e.v.) lijken te impliceren dat de conclusie dat in casu sprake is van compensatie (mede) is ingegeven door praktische overwegingen. Zo overweegt het HvJ EU dat de eventuele positieve gevolgen van het achteraf tot ontwikkeling brengen van een nieuwe habitat waarmee het verlies aan oppervlakte en kwaliteit van ditzelfde type habitat in een beschermd gebied dient te worden gecompenseerd in de regel onzeker zijn en dat deze gevolgen hoe dan ook slechts binnen enkele jaren zichtbaar zullen zijn. Met deze positieve gevolgen kan dan ook op voorhand geen rekening worden gehouden. Dat moge wel zo zijn, maar zou dat ook niet het geval zijn als bijvoorbeeld maatregelen getroffen worden op de locatie waar het getroffen habitattype aanwezig is? Wellicht bedoelt het HvJ EU hier eigenlijk te zeggen dat â los van de vraag of sprake is van mitigerende dan wel compenserende maatregen â ook na het treffen van de beoogde (herstel)maatregelen nog niet de zekerheid bestaat dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Met andere woorden: dat, ook al zou sprake zijn van mitigerende maatregelen, vergunningverlening nog steeds niet mogelijk zou zijn met toepassing van art. 6, lid 3, Habitatrichtlijn (of art. 19g, lid 1, Nbw). Verder (r.o. 33) wil het HvJ EU ervoor waken dat de bevoegde nationale instantie via âzogenoemde mitigerende maatregelen die in werkelijkheid compenserende maatregelen zijnâ de in art. 6 Habitatrichtlijn vastgelegde procedures ontwijkt. Met andere woorden: de toets naar de aanwezigheid van dwingende redenen van groot openbaar belang en de afwezigheid van alternatieven. Hoewel dit vanuit de bescherming van Natura 2000-gebieden een te verdedigen aanpak is, kan dit m.i. geen rol spelen bij de vraag of een bepaalde maatregel een compenserende of een mitigerende maatregel is. Dit is meer de consequentie van een bepaalde uitleg van deze begrippen â en zou hoogstens een reden kunnen zijn voor een strikte/beperkte uitleg van het begrip mitigerende maatregel. Wellicht is dat ook wel wat het HvJ EU beoogt te zeggen. Het gaat mij echter wat ver om in een mogelijke ontwijking/ontduiking van het strenge beschermingsregime van de Habitatrichtlijn een aanwijzing te vinden voor de conclusie dat in dit geval sprake is van een compenserende maatregel. Als per Natura 2000-gebied een gunstige staat van instandhouding moet worden bereikt en per gebied de instandhoudingsdoelstellingen van de betrokken habitattypes moeten worden nagestreefd, had m.i. ook de conclusie getrokken kunnen worden dat in dit geval sprake is van mitigerende maatregelen. Ook dan zou overigens nog steeds de vraag aan de orde zijn in hoeverre het positieve effect van deze maatregelen verzekerd zou zijn.
Dat brengt mij weer terug bij de uitspraak van de ABRvS van 16 april 2014. Zoals ik al opmerkte, komt de ABRvS zonder nadere toelichting tot de conclusie dat de in de vergunning voorgeschreven natuurmaatregelen bedoeld zijn om mogelijke negatieve effecten van het project te voorkomen of te verzachten. Indien deze maatregelen op de locatie van het habitattype waar de mogelijk negatieve effecten zich ook kunnen voordoen, worden getroffen, zou in het licht van het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014 sprake kunnen zijn van mitigerende maatregelen. Voor overige maatregelen is dat nog maar de vraag. Wellicht dat dan nog met succes betoogd zou kunnen worden dat voor deze andere maatregelen het positieve effect zeker is, zodat â anders dan het HvJ EU overwoog â wel met deze maatregelen rekening kan worden gehouden bij de conclusie dat verzekerd is dat de natuurlijke kenmerken van het betrokken Natura 2000-gebied niet worden aangetast. Ik kan dat echter op basis van de informatie uit de uitspraak van de ABRvS niet beoordelen. Aangenomen kan worden dat dit een punt van aandacht is bij de einduitspraak van de ABRvS.
Voordat ik hieronder inga op de wijze waarop de effecten van stikstofdepositie op de Duitse Natura 2000-gebieden zijn beoordeeld door de ABRvS resten mij nog twee laatste opmerkingen over de (Nederlandse) mitigerende maatregelen. Ten eerste: door appellanten was nog aangevoerd dat de mitigerende maatregelen ook aan een passende beoordeling onderworpen hadden moeten worden. De ABRvS volgt deze stelling niet; âde maatregelen zijn immers geen onderdeel van het vergunde projectâ. Die stelling vind ik onbegrijpelijk. Nog los van het feit dat de ABRvS eerder in de uitspraak overweegt dat de maatregelen op grond van de vergunning verplicht moeten worden uitgevoerd (en dus, wat mij betreft, in zoverre onlosmakelijk met het project zijn verbonden) heeft de ABRvS in een uitspraak van 30 oktober 2013 (nr. 201203812) overwogen dat als de conclusies in de passende beoordeling (mede) afhankelijk zijn van nog te treffen beheermaatregelen, dan ook de positieve en negatieve effecten van deze beheermaatregelen in de beoordeling moeten worden betrokken. Als een dergelijk standpunt al wordt ingenomen ten aanzien van generieke beheermaatregelen (die op zichzelf beschouwd niet eens passend beoordeeld hoeven te worden, gelet op de uitzondering in art. 19f, lid 1, Nbw), waarom dan ook niet voor âgewoneâ mitigerende maatregelen? Ten minste zou toch inzicht moeten bestaan in de positieve en negatieve gevolgen van deze maatregelen â al was het alleen maar om tot de conclusie te komen dat het voorgenomen project, inclusief de verplicht en noodzakelijk te treffen mitigerende maatregelen uiteindelijk in zijn totaliteit verzekeren dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied niet worden aangetast.
Ten tweede wijs ik er nog op dat door appellanten was aangevoerd dat er, bij de keuze van mitigerende maatregelen, een voorkeur zou moeten bestaan voor het treffen van bronmaatregelen boven andere maatregelen. Ook dat standpunt wordt door de ABRvS niet gedeeld. De ABRvS stelt vast dat de brongerichte maatregelen die worden getroffen voldoen aan de beste beschikbare technieken volgens het BREF Grote stookinstallaties en dat verder noch uit de Nbw noch uit de Habitatrichtlijn een verplichting voortvloeit om in het kader van mitigatie voorrang te geven aan (verdergaande) bronmaatregelen boven andere maatregelen.
Stikstofdepositie Duitse Natura 2000-gebieden
Na de effecten van stikstofdepositie op Nederlandse Natura 2000-gebieden, komen de Duitse Natura 2000-gebieden aan de orde. Op een aantal van deze gebieden vindt als gevolg van het vergunde project ook stikstofdepositie plaats. In r.o. 10.3 legt de ABRvS ten aanzien van de beoordeling van effecten op buitenlandse Natura 2000-gebieden eerst nog eens uit wat de te hanteren systematiek is. Deze systematiek komt erop neer dat de Nbw geen bevoegdheden toekent aan Nederlandse bevoegde gezagen om een vergunning te verlenen voor zover het gaat om de mogelijk schadelijke gevolgen voor een project voor buitenlandse Natura 2000-gebieden. Desalniettemin moet het bevoegde gezag wel beoordelen wat de gevolgen zijn van een Nederlands project voor buitenlandse Natura 2000-gebieden. Instemming van buitenlandse autoriteiten is niet vereist voor het kunnen vergunnen van het Nederlandse project. In theorie een mooie gedachtegang â die in de praktijk best zou kunnen werken, ware het niet dat de vraag wat er moet gebeuren als ten aanzien van buitenlandse Natura 2000-gebieden niet de zekerheid kan worden verkregen dat de natuurlijke effecten van deze gebieden niet worden aangetast, tot op heden niet door de ABRvS is beantwoord. Want als er geen bevoegdheid bestaat voor Nederlandse bevoegde gezagen ten aanzien van buitenlandse Natura 2000-gebieden, zou men dan wel maatregelen in deze Natura 2000-gebieden kunnen voorschrijven? Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat men daartoe dan wel bevoegd is. De consequentie zou dan wel eens kunnen zijn dat als vastgesteld zou worden dat buitenlandse Natura 2000-gebieden door een Nederlands project significant negatief worden aangetast, toestemming alleen kan worden verleend als de effecten tot een aanvaardbaar niveau worden teruggebracht door het treffen van bronmaatregelen. Maar goed, tot op heden blijft het gissen â en ook deze uitspraak biedt op dit punt geen verheldering. De ABRvS concludeert namelijk dat aantasting van de natuurlijke kenmerken van de Duitse Natura 2000-gebieden met zekerheid kan worden uitgesloten.
Om tot die conclusie te kunnen komen, moet wel een aantal stappen gezet worden. In de vergunning waren de effecten op de Duitse Natura 2000-gebieden op twee verschillende manieren beoordeeld, namelijk aan de hand van de âNederlandseâ systeembenadering en op basis van een in Duitsland algemeen gehanteerde beoordelingswijze. Hiervoor bleek al dat de systeembenadering door de ABRvS niet geaccepteerd wordt, en dat de enige reden dat uiteindelijk toch nog geconcludeerd kon worden dat effecten vanwege stikstofdepositie voor de Nederlandse Natura 2000-gebieden met zekerheid konden worden uitgesloten, was gelegen in het feit dat âmitigerendeâ natuurmaatregelen getroffen werden. Dergelijke maatregelen waren echter niet voorzien (of in de vergunning opgenomen) voor de betrokken Duitse Natura 2000-gebieden. De ABRvS kon dus niet op basis van een systeembenadering, aangevuld met mitigerende maatregelen, concluderen dat vergunningverlening voor zover het de effecten op de Duitse gebieden betrof, terecht had plaatsgevonden.
Deze conclusie kon echter wel getrokken worden op basis van de gehanteerde Duitse beoordelingssystematiek. Deze methode begrenst het onderzoeksgebied waarbinnen wordt onderzocht of sprake is van een (significant negatief) effect tot het gebied waar de toename van stikstofdepositie als gevolg van het project afzonderlijk en in cumulatie met andere projecten of plannen 7,14 mol/ha/jaar of meer bedraagt. Als de totale depositie (achtergronddepositie plus de cumulatieve extra depositie) niet meer is dan maximaal 3% van de kritische depositiewaarde, kunnen negatieve effecten als gevolg van stikstofdepositie worden uitgesloten. Dit 3%-criterium mag niet worden toegepast bij habitattypen met een ongunstige staat van instandhouding. Omdat ook de Duitse bevoegde autoriteiten slechts toestemming kunnen verlenen voor een activiteit wanneer zij op basis van de beste wetenschappelijke kennis, gelet op de specifieke kenmerken van de Duitse Natura 2000-gebieden, de zekerheid hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied en de gehanteerde methode in de praktijk bij vergunningprocedures in Niedersäcksen wordt toegepast, hebben verweerders er, aldus de ABRvS, terecht van uit mogen gaan dat de gehanteerde methode in overeenstemming is met art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn.
Op zichzelf een te onderschrijven aanpak. Het zou immers wat raar zijn als effecten op Duitse Natura 2000-gebieden zouden worden beoordeeld op een andere manier dan de manier waarop de Duitse bevoegde autoriteiten deze effecten zouden beoordelen. Toch is het aan de andere kant ook wel weer wat opmerkelijk dat de ABRvS voor deze Duitse gebieden een beoordelingssystematiek accepteert die zij â waarschijnlijk â voor Nederlandse Natura 2000-gebieden niet, of in ieder geval niet zo makkelijk als zij nu doet, zou accepteren. Hoewel de staat van instandhouding in de Duitse methode wel wordt betrokken, blijkt immers bijvoorbeeld niet dat verder rekening is gehouden met de overige factoren die door de ABRvS relevant worden geacht bij een effectbeoordeling. Het betreft dan in het bijzonder de specifieke omstandigheden van een Natura 2000-gebied, de specifieke kenmerken van de habitattypen, de staat van instandhouding en de factoren die van belang zijn voor het functioneren en het voorkomen van de habitattypen, zoals die ook in de systeembenadering waren betrokken. Evenals in de uitspraak van 4 mei 2011 (nr. 200901310), waarin de effectbeoordeling ook primair afhankelijk was gesteld van een procentuele bijdrage van de stikstofdepositie van het voorgenomen project â net als feitelijk bij de Duitse methode het geval is, voor zover ik op grond van de uitspraak kan beoordelen â had de ABRvS ook nu kunnen concluderen dat niet alle relevante factoren voldoende in de beoordeling waren betrokken. Daar komt bij dat uit de uitspraak niet blijkt dat de gehanteerde beoordelingssystematiek ook door een Duitse rechter is getoetst. Daarmee valt er dus wel het nodige af te dingen op deze conclusies van de ABRvS. Wellicht biedt deze uitspraak aan de andere kant wel mogelijkheden voor het ontwikkelen voor een soortgelijke beoordelingsmethode voor Nederlandse Natura 2000-gebiedenâ¦.
Cumulatie met plannen
Een laatste aspect van de lange uitspraak waarvoor ik, in deze ook al omvangrijke noot, nog aandacht wil vragen is de wijze waarop effecten van het project met (ontwerp-)bestemmingsplannen gecumuleerd moeten worden. Art. 19f lid 1 Nbw â en ook art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn â bepaalt simpelweg dat effecten van het voorgenomen project of plan in combinatie met âandere plannen en projectenâ beoordeeld dienen te worden. Onder plannen in de zin van de Habitatrichtlijn en de Nbw worden ook bestemmingsplannen begrepen. Tot op heden was het de vraag of effecten van een project ook gecumuleerd zouden moeten worden met bestemmingsplannen, in het bijzonder omdat het enkele feit dat een bestemmingsplan een bepaalde ontwikkeling toestond nog niet betekende dat deze ontwikkeling ook daadwerkelijk zou worden gerealiseerd.
Tot de uitspraak van 16 april had de ABRvS zich hier nog niet over uitgesproken. Onder verwijzing naar de uitspraak van 30 oktober 2013 (nr. 201203812), waarin de ABRvS duidelijk beschrijft met welke projecten bij de cumulatieve beoordeling rekening moet worden gehouden, stelt de ABRvS nu vast dat terecht geen rekening is gehouden met (ontwerp-)bestemmingsplannen. De achterliggende reden daarbij is dat bestemmingsplannen weliswaar een planologische grondslag kunnen bieden voor projecten waarvoor een Nbw-vergunning noodzakelijk is, maar dat voor dergelijke projecten, zolang geen Nbw-vergunning is verleend, nog nadere besluitvorming is vereist. In lijn met de uitspraak van 30 oktober 2013 is dan dus de conclusie dat de ontwikkelingen die met een dergelijke bestemmingsplan mogelijk worden gemaakt, zijn aan te merken als een onzekere toekomstige gebeurtenis. Dit is voor de praktijk een belangrijke â en praktische â uitkomst.
Afronding
De uitspraak van de ABRvS van 16 april 2014 en het arrest van het HvJ EU van 15 mei 2014 maken het natuurbeschermingsrecht weer een stukje meer âcompleetâ, en ook weer wat ingewikkelder. De ABRvS deed een tussenuitspraak. Dat heeft te maken met het feit dat een aantal Nederlandse Natura 2000-gebieden (Lieftinghshoek en Drouwenerzand) niet bij de effectbeoordeling was betrokken. Ook was ontoereikend onderzoek gedaan naar de gevolgen van de toename van kwik als gevolg van het vergunde project. Verweerders hebben 26 weken gekregen om deze gebreken te herstellen. In de tussentijd zal de ABRvS zich waarschijnlijk, in andere procedures die in afwachting van de prejudiciële procedure zijn aangehouden, uitspreken over het arrest van het HvJ EU. Wordt vervolgdâ¦
