2.1Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 augustus 2019, tevens memorie van grieven,

- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (met producties),

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de producties

44 t/m 49 die op 7 november 2019 door mr. Sijmons namens TVGS zijn ingebracht.

2.2Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het voor de pleidooien overgelegde dossier, aangevuld met de akte producties en de pleitnotities.

3.1Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 15 juli 2019, nu daarover geen geschil bestaat. Daarbij gaat het, aangevuld met hetgeen verder nog tussen partijen vaststaat, om het volgende.

3.8Op 1 juni 2017 is het Besluit van 10 februari 2017, houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit van de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener (hierna: AMvB Reële prijs Wmo of: de AMvB) in werking getreden. De AMvB heeft het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 gewijzigd in die zin dat daaraan een nieuw artikel (5.4) is toegevoegd. Dat artikel heeft ten doel dat een gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt.

3.9De Vereniging Nederlandse gemeenten (verder: VNG) heeft in dit kader ingestemd met een door ActiZ en Zorgthuisnl ontwikkelde rekentool voor het vaststellen van de kosten en het tarief (hierna: de rekentool). De VNG heeft de rekentool voor gemeenten op haar website geplaatst.

3.15Op 16 april 2019 liet het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport weten dat de Regiegroep niet tot een gedragen oordeel over de door Actiz ingediende klacht kon komen. Om die reden heeft het Ministerie zelf een besluit genomen. Voor het Ministerie staat niet vast dat de gemeenten de AMvB Reële prijs Wmo niet goed hebben toegepast.

4.1TGVS heeft in eerste aanleg (samengevat) gevorderd de gemeenten te veroordelen 1. tot het, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2019, vaststellen van een Reële prijs in de zin van de Wmo 2015, die minimaal een stijging van 11,3% ten opzichte van het bij brief van 4 december 2018 door de gemeenten vastgestelde tarief zou moeten inhouden;2. een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB reële prijzen, een en ander binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf betekening van het vonnis;een en ander op straffe van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van de gemeenten in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.2De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van TGVS afgewezen en daartoe kort gezegd het volgende overwogen. TGVS had haar stelling dat de cao onvoldoende in de tarieven is meegenomen, in het licht van het verweer van de gemeenten beter moeten onderbouwen. Er bestaat geen wettelijke verplichting voor de gemeenten ten aanzien van het gebruik van de rekentool. De rekentool is een hulpmiddel, maar niet is komen vast te staan dat reële tarieven niet ook op andere wijze kunnen worden berekend. TGVS heeft onvoldoende onderbouwd dat de gemeenten – die hebben aangevoerd voortdurend onderzoek te doen naar de kostprijs van de Wmo-zorg en daarbij een rapport van Boer & Croon gebruiken – meerdere kostenaspecten niet hebben meegenomen bij de vaststelling van de tarieven.

5.1TGVS heeft in het (principaal) hoger beroep dezelfde vorderingen ingesteld als in eerste aanleg en heeft tevens (sub 4) gevorderd de gemeenten hoofdelijk te veroordelen om al hetgeen TGVS ter uitvoering van het bestreden vonnis aan de gemeenten heeft voldaan, terug te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

5.2De gemeenten hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van TGVS en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - kort gezegd - gevorderd het vonnis van de voorzieningenrechter van 15 juli 2019 te vernietigen en TGVS alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, met veroordeling van TGVS in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.3In het geval een van de grieven in het principaal appel slaagt, moet het hof ook bespreken wat de gemeenten in eerste aanleg als verweer hebben gevoerd en door de rechtbank onbesproken is gelaten of verworpen. Het hof zal de zaak daarom in volle omvang en thematisch bespreken.

5.4TGVS heeft aan haar vordering de stelling ten grondslag gelegd dat de gemeenten met de vaststelling van een nieuw tarief per 1 januari 2019 voor de levering van thuiszorg geen reële prijs in de zin van het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 hebben vastgesteld, waardoor een ernstig liquiditeitstekort dreigt. De gemeenten hebben betwist dat sprake is van een dreigend liquiditeitstekort en daarmee van een spoedeisend belang van TGVS. De gemeenten hebben er onder meer op gewezen dat TGVS in 2017 nog een dividenduitkering aan haar aandeelhouders heeft gedaan. TGVS heeft aangevoerd dat zij na 2017 te maken heeft gekregen met forse loonstijgingen die volgen uit de Cao-VVT en die bovendien voortkomen uit de eisen die de gemeenten in het verleden zelf hebben gesteld. Het vastgestelde tarief is volgens TGVS zoveel te laag (11,3%) dat het onmogelijk is kostendekkend te werken en dat zij, hoewel zij al maximaal bezuinigd heeft, haar begroting niet sluitend kan krijgen.

5.5TGVS heeft haar stelling naar het oordeel van het hof overtuigend onderbouwd met haar begroting, die voornamelijk bestaat uit loonkosten. Het belang van TGVS en de spoedeisendheid daarvan is daarmee gegeven. De gemeenten hebben opgemerkt dat het werkelijke belang van het voeren van deze procedure niet bij TGVS maar bij de koepelorganisatie Actiz ligt. Het hof overweegt dat de omstandigheid dat Actiz TGVS in deze procedure ondersteunt, niet afdoet aan het spoedeisend belang van TGVS, maar dat veeleer onderstreept.

5.6De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel faalt.

5.7De gemeenten hebben aangevoerd dat TGVS contractueel geen recht heeft op aanpassing van de prijzen, omdat zij met haar inschrijving en door ondertekening van het F-formulier uitdrukkelijk heeft ingestemd met alle eisen uit het Toelatingsdocument en de bepalingen van de daarbij behorende overeenkomst. Door ondertekening van het addendum van 6 december 2018 heeft TGVS ook expliciet ingestemd met de daarin opgenomen wijzigingen en prijzen. De gemeenten beroepen zich in het bijzonder op de zogenoemde rechtsverwerkingsclausule die is opgenomen in artikel 2.8 van het addendum:

5.10De aanleiding voor de invoering van de AMvB Reële prijs Wmo per 1 juni 2017 was blijkens de Nota van Toelichting bij dat besluit dat de gemiddelde vergoedingen die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke hulp of verzorging sinds 2007 zijn gedaald en dat aanbieders zorgen uiten over de kwaliteit en continuïteit van de zorgverlening. De AMvB heeft het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 gewijzigd in die zin dat daaraan een nieuw artikel (5.4) is toegevoegd. Dat artikel heeft tot doel dat een gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de arbeidsrechtelijke verplichtingen van de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. In het derde lid van artikel 5.4 worden de kostprijselementen genoemd waarop een reële prijs is gebaseerd.

5.11De eerste drie leden van artikel 5.4 luiden als volgt:

1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet, in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt:

a. een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan overeenkomst met de derde; of

b. een reële prijs die geldt als ondergrens voor:

2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast:

a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; enb. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.

3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:

a. de kosten van de beroepskracht;

b. redelijke overheadkosten;

c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;

d. reis en opleidingskosten;

e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en

f. overige kosten als gevolg van door de gemeente gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.

5.13Het hof overweegt het volgende. Het doel dat met invoering van de AMvB Reële prijs Wmo in 2017 werd beoogd, was blijkens de Nota van Toelichting dat de gemeente een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder kan voldoen aan de arbeidsrechtelijke verplichtingen aan de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt. Gelet op die doelstelling moet het ervoor worden gehouden dat de werking van de AMvB niet beperkt is tot opdrachten die in het kader van een aanbesteding zijn gegund, temeer niet nu TGVS onweersproken heeft gesteld dat 90% van alle Wmo-opdrachten worden ingekocht via een Open House procedure. Dat er in de artikelen 2.6.4, 2.6.6 en 5.4 van de Wmo wordt gesproken over ‘een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012’ acht het hof in dit verband niet doorslaggevend, omdat deze bepalingen dateren van voordat genoemd arrest van het Europese hof op 1 maart 2018 werd gewezen en er toen veelal nog vanuit werd gegaan dat ook een Open House procedure onder de aanbestedingsregels viel. Dat de VNG zich - in afwijking van de gemeenten - op het standpunt heeft gesteld dat de AMvB ook van toepassing is op een Open House procedure, acht het hof dan ook terecht.

5.14Voor zover de gemeenten hebben aangevoerd dat de AMvB niet van toepassing is omdat de oorspronkelijke overeenkomst met TGVS al in 2016 is gesloten en het nu alleen de verlenging van die bestaande overeenkomst betreft, verwerpt het hof dat standpunt. Uitgangspunt van de AMvB is dat gemeenten een reële prijs betalen. Om die reden wordt in de overeenkomst ook in een aanpassing door middel van indexatie van de prijzen voorzien. Dat een reële prijs moet worden bepaald, geldt niet alleen bij aanvang van de overeenkomst maar ook bij de verlenging daarvan; dat is een nieuw ijkmoment om te bezien of de prijzen reëel zijn.

5.15De gemeenten hebben aangevoerd dat artikel 5.4 Wmo zich richt tot de gemeenten en dat TGVS daaraan geen rechtstreeks recht kan ontlenen. Dat stelt TGVS ook niet: zij heeft aangevoerd dat de gemeenten in strijd met de Wmo en de AMvB handelen door geen reële prijzen te hanteren en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. TGVS heeft verder aangevoerd dat het handelen van de gemeenten onzorgvuldig is en daarmee onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW. Met de lage tarieven brengen de gemeenten de continuïteit van de aanbieders van thuiszorg in gevaar en handelen zij in strijd met de redelijkheid en billijkheid die hun wettelijke verantwoordelijkheid voor de thuiszorg meebrengt. Maximering van indexatie op voorhand in strijd met de AMvB

5.18Het hof stelt voorop dat op TGVS de stelplicht en bewijslast rust van haar stelling dat de gemeenten geen reële prijzen hanteren. Naar het voorshands oordeel van het hof heeft TGVS in het kader van dit kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemeenten in strijd hebben gehandeld met hun wettelijke verplichting om voor het jaar 2019 reële prijzen vast te stellen en daarmee onrechtmatig hebben gehandeld jegens TGVS. Daartoe overweegt het hof het volgende.

5.19TGVS heeft uitvoerig toegelicht dat de door de gemeenten vastgestelde prijzen niet reëel zijn omdat de Cao-VVT daar onvoldoende in is verdisconteerd, onvoldoende rekening is gehouden met de invoering van de HbH-loonschalen en niet alle kostenposten in het tarief zijn verwerkt die volgens de Wmo moeten worden meegenomen. Meer in het bijzonder is volgens TGVS geen of onvoldoende rekening gehouden met werkgeverslasten en /of loonkosten in verband met reistijd van de medewerkers, niet- productieve uren als gevolg van verlof, ziekte of scholing en overheadkosten. TGVS heeft onderbouwd dat de door de gemeenten vastgestelde tarieven volgens de door de VNG aanbevolen rekentool te laag zijn. De gemeenten hebben dat niet betwist. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, is die rekentool een hulpmiddel, maar zou ook op andere wijze kunnen worden vastgesteld dat sprake is van reële prijzen, te weten prijzen waarin de in artikel 5.4 lid 3 Wmo genoemde kostenposten zijn verdisconteerd. De gemeenten hebben echter niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij tot de vastgestelde prijzen zijn gekomen, laat staan dat daarin alle in artikel 5.4 lid 3 Wmo genoemde kostenposten zijn verdisconteerd. De gemeenten hebben evenmin gemotiveerd betwist dat de door hen vastgestelde prijzen ook te laag zijn als de berekeningswijze van het in 2016 door de gemeenten zelf ingeschakelde bureau Boer en Croon wordt gevolgd.

5.21Nu TGVS aannemelijk heeft gemaakt dat de door de gemeenten voor 2019 vastgestelde prijzen niet voldoen aan het criterium van een reële prijs, zal het hof de vordering van TGVS onder punt 2 toewijzen. Het gebruik van de rekentool is weliswaar niet verplicht, maar het is wel een objectiveerbaar middel om tot vaststelling van reële prijzen te komen. Nu de gemeenten de prijzen zelf niet op inzichtelijke en controleerbare wijze hebben vastgesteld, ziet het hof in het kader van dit kort geding aanleiding aansluiting te zoeken bij genoemde rekentool. De vordering van TGVS onder punt 1 is niet voor toewijzing vatbaar omdat het voor het hof in het kader van dit kort geding niet mogelijk is een inhoudelijk oordeel te geven over de exacte hoogte van de prijzen. Het hof ziet geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom omdat gemeenten rechterlijke uitspraken plegen te respecteren.Conclusie

5.22Het principaal hoger beroep treft doel. Het (voorwaardelijk) incidenteel appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. De gemeenten zullen worden veroordeeld om binnen twee maanden na betekening van dit arrest een onafhankelijke registeraccountant aan de hand van de rekentool een kostenonderzoek op het prijspeil 2019 voor tarieven 2019 in de regio uit te laten voeren met inachtneming van de AMvB Reële prijzen Wmo. De gemeenten zullen hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen TGVS ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter aan hen heeft voldaan. Daarnaast zullen zij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in het principaal hoger beroep, een en ander op de wijze als hierna vermeld. In het incidenteel hoger beroep volgt geen proceskostenveroordeling. Naar vaste jurisprudentie kan de omstandigheid dat de gemeenten in eerste aanleg gevoerde verweren in de vorm van een incidenteel hoger beroep onder de aandacht van het hof hebben gebracht, niet ertoe leiden dat de verwerping van die verweren – en dientengevolge de verwerping van het incidenteel hoger beroep – de gemeenten op een kostenveroordeling komt te staan.