Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen na aanbrengen van 29 augustus 2016;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de

rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 17 februari 2016.

Aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder nog als onweersproken vaststaat, gaat het, samengevat, om het volgende.

In augustus 2008 heeft [geïntimeerde] bij schriftelijke koopovereenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) “De vrijstaande woning met schuren, erf, tuin en ondergrond (…) te (…) [A] FR (…) [a-straat] (…) 7” (hierna ook te noemen: de woning) aan [appellant] verkocht.

[geïntimeerde] heeft op een van de koopovereenkomst onderdeel uitmakende “VRAGENLIJST VOOR DE VERKOOP VAN EEN WONING” (productie 1 bij inleidende dagvaarding) de vraag “Is er een verbouwing uitgevoerd of iets aan-of bijgebouwd waarvoor formeel toestemming nodig was van de gemeente ?” met “Nee” beantwoord.

Bij notariële akte van 1 december 2008 heeft [appellant] de eigendom van de woning van [geïntimeerde] geleverd gekregen.

Op 22 januari 2010 heeft, nadat [appellant] de gemeente had gevraagd of sprake was van een vergunningplicht, op last van de gemeente een inspectie plaatsgevonden. Blijkens het daarvan opgemaakte rapport (productie 4 bij inleidende dagvaarding) is daarbij aan [appellant] gezegd dat “zowel de bouwkundige handelingen als het gewijzigde gebruik” vergunningplichtig zijn en is mondeling een bouwstop opgelegd.

Bij brief van 26 januari 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente [appellant] onder meer bericht: “Geconstateerd is dat een tweetal oude gevels en het platdak zijn vervangen. Verder is de indeling intern gewijzigd en is een opdeling gemaakt in ruimten en daarmee een wijziging in gebruik. Vast staat dat (…) een bouwvergunning is vereist. Voor deze bouwactiviteiten is geen bouwaanvraag ingediend, van een bouwvergunning is dan ook geen sprake.

(…) Door niettemin te gaan bouwen heeft u derhalve een onrechtmatige situatie in het leven geroepen welke wij (...) niet kunnen accepteren.” en is ook schriftelijk een bouwstop opgelegd.

Vervolgens is door de gemeente, aan de hand van nadere door [appellant]

ingediende gegevens, beoordeeld of diens bouwplan te legaliseren was.

Bij “Besluit last onder dwangsom” van 8 juli 2010 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) heeft de gemeente [appellant] onder meer te kennen gegeven dat: “De werkzaamheden die u hebt gerealiseerd (…) betreffen veeleer het vernieuwen en zelfs uitbreiden van de schuur. Gelet op de omvang van de werkzaamheden, zijn deze niet onder gewoon onderhoud te scharen. Omdat er geen sprake is van gewoon onderhoud, zijn de bouwactiviteiten vergunningsplichtig. U heeft geen vergunning (…). De schuur is derhalve een illegaal bouwwerk.”, dat: “Omdat er in het verleden een andere bestemming (bedrijfswoning) op uw perceel lag, was destijds meer m2 aan bouwwerken mogelijk. (…) Nu op uw perceel een woonbestemming ligt is er nog 220 m2 aan gebouwen (…) toegestaan (…) De verleende en legale m2 die meer aanwezig zijn op het perceel vallen onder het overgangsrecht zolang de legale bouwwerken in de huidige vorm blijven staan. Wanneer bouwwerken zodanig worden vernieuwd dat er sprake is van een nieuw bouwwerk, wordt dat bouwwerk gezien als nieuw vergunningsplichtig bouwwerk en zodanig getoetst aan het huidige bestemmingsplan. Een vergunning kan in uw geval niet verleend worden omdat het bouwwerk het maximaal aantal m2 overschrijdt die het bestemmingsplan toelaat.” en dat: “legalisering van de schuur niet mogelijk” is “omdat er geen vergunning verleend kan worden gezien de overschrijding van de maximaal toegestaan aantal m2 genoemd in (…) Bestemmingsplan Buitengebied (…) 2009. Ook een binnenplanse ontheffing is (…) niet mogelijk, omdat u niet voldoet aan alle voorwaarden (…). Een buitenplanse ontheffing zullen wij niet verlenen omdat ons vigerende bestemmingsplan "Buitengebied 2006" onlangs is herzien. (…) Het alsnog toestaan van meer m2 zou ons jongste planologisch beleid, danig frustreren. (…) Uit oogpunt van een goede handhaving van deze (…) planologische regelgeving is uitbreiding van 220 m2 ongewenst.”. Verder is [appellant] bij gemeld besluit een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat [appellant] de door hem “gebouwde schuur (…) dient te (laten) verwijderen en verwijderd te houden” op straffe van een dwangsom van € 20.000,00.

Tegen het besluit van 8 juli 2010 heeft [appellant] bezwaar ingediend, dat door het

college van burgemeester en wethouders ongegrond is verklaard.

Het hiertegen door [appellant] ingestelde beroep is door de rechtbank Leeuwarden ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 9 mei 2012 op het door [appellant] daartegen ingestelde hoger beroep (productie 12 bij inleidende dagvaarding) heeft de Raad van State onder meer overwogen dat “Vast staat en niet langer in geschil is dat [appellant] zodanig ingrijpende bouwwerkzaamheden aan de schuur heeft verricht, dat sprake is van vervanging van de vorige schuur, zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning, zodat het college bevoegd is tot handhavend optreden.” en is de uitspraak van de rechtbank bevestigd.

[appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schade en beslagkosten ten bedrage van € 51.712,57, vermeerderd met rente en kosten.

[appellant] heeft aan zijn vorderingen, kort gezegd, het volgende ten grondslag gelegd. Na levering van de eigendom van de woning is hem gebleken dat bedoelde daarbij behorende schuur zonder bouwvergunning en derhalve illegaal is gebouwd. Primair heeft [appellant] zich beroepen op schending van een door [geïntimeerde] gegeven garantie dat bebouwing op legale wijze heeft plaatsgevonden. Subsidiair heeft [appellant] gesteld dat sprake is van een rechtsgebrek als bedoeld in artikel 7:15 BW. Meer subsidiair heeft [appellant] zich beroepen op non-conformiteit van het geleverde wegens het ontbreken van een bouwvergunning ten aanzien van de schuur. Volgens [appellant] is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst zijdens [geïntimeerde] en is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de door [appellant] als gevolg van het illegaal gebouwd zijn van de schuur geleden schade.

De rechtbank heeft bij bestreden vonnis van 17 februari 2016 de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

De kern van het geschil betreft de vraag of [geïntimeerde] illegaal gebouwd onroerend goed heeft geleverd aan [appellant] . Uit de stukken blijkt niet en door [appellant] is ook niet nader onderbouwd dat de schuur illegaal - dus zonder vereiste vergunning of in strijd met geldende voorschriften - is gebouwd. Iedere verwijzing door [appellant] naar het ten tijde van het bouwen van de schuur geldend regime of de toen toepasselijke regels ontbreekt. Aldus is niet aangetoond dat er ooit is gebouwd zonder (benodigde) formele toestemming. Voor zover er al sprake is van een garantie op dit punt kan dan ook niet geoordeeld worden dat deze onjuist was. Voorts valt uit de stukken en stellingen van [appellant] niet op te maken dat de legaliteit van de schuur ooit onderwerp van discussie is geweest tot het moment waarop [appellant] de schuur (en de bestemming daarvan) wilde wijzigen. Het is niet de oude door [appellant] in 2008 gekochte schuur die vergunningplichtig was - althans, iets anders is niet aangetoond door [appellant] -, maar de door hem gewenste en reeds deels gebouwde nieuwe opstal. [appellant] mag aldus een schuur hebben gekocht die niet kon worden gebruikt voor een door hem beoogde nieuwe bestemming - ten aanzien waarvan door hem bij de koop niets is bedongen -, maar niet is gebleken dat deze schuur een last kende dan wel niet overeenkwam met hetgeen op grond van de overeenkomst verwacht mocht worden.

[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis vijf grieven opgeworpen.

Met grief I klaagt [appellant] dat de rechtbank, met de overweging dat niet uit de stukken zou blijken dat ooit zonder een vereiste vergunning of in strijd met de geldende voorschriften zou zijn gebouwd, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Met grief II klaagt hij dat de rechtbank ten onrechte uit het feit dat niet is aangetoond dat er ooit is gebouwd zonder (benodigde) formele toestemming heeft geconcludeerd dat niet zou zijn gebouwd zonder de benodigde formele toestemming. Met grief III klaagt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte waarde toekent aan de, volgens [appellant] irrelevante, constatering dat de legaliteit van de schuur - zo begrijpt het hof - nooit onderwerp van discussie is geweest tussen partijen voordat door [appellant] een aanvang is gemaakt met de werkzaamheden aan de schuur. Met grief IV klaagt hij - onder meer onder verwijzing naar artikel 149 lid 1 Rv en onder vermelding dat het weigeren van een vergunning voor werkzaamheden door hem aangevangen geen enkel bewijs oplevert dat destijds al dan niet vergund zou zijn gebouwd - dat de rechtbank zijn vorderingen ten onrechte heeft afgewezen. Met grief V (abusievelijk genummerd IV) klaagt [appellant] dat hij in het bestreden vonnis in de proceskosten is veroordeeld.

Het hof stelt voorop dat noch uit de gedingstukken in eerste aanleg, noch uit de gedingstukken in hoger beroep kan worden afgeleid dat bedoelde schuur is gebouwd zonder (benodigde) formele toestemming. Evenmin is komen vast te staan dat de schuur is gebouwd met (benodigde) formele toestemming.

Voor zover nu de stellingen van [appellant] erop neerkomen dat de schuur zonder (benodigde) formele toestemming is gebouwd, zou het voor de hand liggen om ter zake een bewijsopdracht te geven. Het hof zal daartoe echter niet overgaan.

Gelet op de aard en strekking van de grieven, zal het hof overgaan tot beoordeling van hetgeen [appellant] in eerste aanleg aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, daarbij, hoewel die omstandigheid niet met zekerheid kan worden vastgesteld, er veronderstellende wijs - met [appellant] - van uitgaande dat bedoelde schuur is gebouwd zonder (benodigde) formele toestemming.

De vraag of de verklaring van [geïntimeerde] , inhoudende dat er geen verbouwing is uitgevoerd of iets aan- of bijgebouwd is waarvoor formeel toestemming nodig was van de gemeente, tussen partijen heeft te gelden als garantie dat de bebouwing behorende tot de woning is gebouwd met vereiste vergunning of conform geldende voorschriften, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bewoordingen van die verklaring. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze verklaring mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158).

Voorts volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

Het hof acht van belang dat de betreffende door [geïntimeerde] beantwoorde vraag behoort tot een vragenlijst die onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst.

Artikel 5 van de koopovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“ 5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken (…).

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: Woonhuis voor eigen permanente bewoning (…).

Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst. (…)

Verkoper staat er voor in dat tot op de dag van dat hij deze overeenkomst heeft ondertekend door de overheid (…) geen verbeteringen of herstellingen zijn voorgeschreven of aangekondigd die nog niet, of niet naar behoren zijn uitgevoerd.

Indien op of na de dag van ondertekening en voor het moment van levering een verbetering of herstelling door de overheid (…) wordt aangekondigd of voorgeschreven, zijn de gevolgen van de aankondiging of aanschrijving voor rekening en risico van de koper. De aankondiging of aanschrijving komt voor rekening en risico van de verkoper indien deze verband houdt met het niet-nakomen van uit de wet of deze overeenkomst voor hem voortvloeiende verplichtingen. (…)”.

Tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 5 van de koopovereenkomst bezien, kan het hof niet inzien dat [appellant] bedoelde verklaring van [geïntimeerde] redelijkerwijs had mogen opvatten als een garantie als door [appellant] betoogd.

Daarbij betrekt het hof dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] , die de eigendom van de woning - zo is niet in geschil - in 1992 heeft verkregen, zelf in de tijd nadien een verbouwing heeft uitgevoerd of iets aan- of bijgebouwd heeft waarvoor formeel toestemming nodig was van de gemeente en dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] wist of behoefde te weten of haar rechtsvoorgangers een verbouwing hebben uitgevoerd of iets aan- of bijgebouwd hebben waarvoor destijds formeel toestemming nodig was van de gemeente.

Weliswaar heeft [appellant] aangevoerd dat uit de bij brief van 9 augustus 2011 (productie 21 bij inleidende dagvaarding) door de makelaar van [geïntimeerde] aan hem gedane mededeling dat [geïntimeerde] , kort gezegd, de schuur niet heeft afgebroken, “omdat ze dachten, dat als er nog wat staat, kan het altijd nog een keer gebruikt worden”, volgt dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de gestelde illegale bebouwing, maar het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit deze mededeling van de makelaar valt naar het oordeel van het hof veeleer af te leiden dat [geïntimeerde] ervan uitging dat bedoelde bebouwing voor zover nodig met formele toestemming van de gemeente gebouwd was en de schuur juist om die reden niet is afgebroken.

Het hof kan de verklaring van [geïntimeerde] in de gegeven context niet anders lezen dan dat zij daarmee heeft overgebracht hetgeen zij wist, namelijk dat zij zelf geen verbouwing heeft uitgevoerd of iets aan- of bijgebouwd heeft waarvoor formeel toestemming nodig was van de gemeente.

Daarmee komt het hof toe aan het subsidiair door [appellant] aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde beroep op artikel 7:15 BW.

Volgens [appellant] is sprake van een rechtsgebrek in de zin van artikel 7:15 BW, nu de woning hem door [geïntimeerde] in eigendom is overgedragen met een bijzondere beperking, zijnde het ontbreken van een bouwvergunning waar die wel was vereist.

Naar het oordeel van het hof kan het beroep op - zo begrijpt het hof - artikel 7:15 lid 1 BW [appellant] niet baten.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:15 lid 1 BW is de verkoper verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, tenzij koper deze uitdrukkelijk heeft aanvaard.

Terecht heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat van een ‘bijzondere’ publiekrechtelijke last of beperking in de zin van artikel 7:15 BW slechts sprake is indien deze haar grondslag vindt in een specifiek (mede) tot (een rechtsvoorganger van) de rechthebbende van de desbetreffende zaak gericht besluit (HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:159 en HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885).

Gesteld noch gebleken is dat ooit een dergelijk besluit tot [geïntimeerde] of haar rechtsvoorgangers gericht is geweest.

Voor zover het beroep van [appellant] ziet op een door hem ontvangen aanschrijving van de gemeente tot afbraak van de schuur en/of op de hem door de Raad van State opgelegde last onder dwangsom faalt dit beroep eveneens. Dit alleen al omdat deze last of beperking, wat hier verder ook van zij, eerst dateert van na de verkoop van de woning door [geïntimeerde] aan [appellant] en deze [geïntimeerde] derhalve niet regardeert.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:17 BW moet een afgeleverde zaak (op het tijdstip van aflevering) aan de overeenkomst beantwoorden (conformiteitseis). De zaak moet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

Partijen zijn in artikel 5.1. van de koopovereenkomst afgeweken van het bepaalde in artikel 7:17 BW door het risico van alle gebreken bij koper te leggen. Artikel 5.3. van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat de onroerende zaak de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis voor eigen permanente bewoning, behelst een uitzondering op het bepaalde in artikel 5.1. van de koopovereenkomst.

Daaraan doet niet af dat de Hoge Raad in het door [appellant] aangehaalde arrest (HR 25 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5383) heeft beslist dat de conformiteitseis in beginsel, behoudens andersluidende afspraken, ook betrekking kan hebben op het in acht genomen zijn van geldende voorschriften bij de bouw en verbouw van een woning, ook indien die niet direct betrekking hebben op gebruiksbepalende eigenschappen of veiligheidsaspecten.

Partijen zijn immers, zo volgt uit artikel 5 van de koopovereenkomst, overeengekomen dat het niet voldoen aan tijdens de bouw en verbouw geldende voorschriften voor rekening van [appellant] komt, tenzij dit in de weg staat aan een normaal gebruik van de woning als overeengekomen en gesteld noch gebleken is dat de woning door het vermeende ontbreken van een bouwvergunning niet geschikt was voor bewoning als overeengekomen.

Bovendien moet, zoals de Hoge Raad in onder meer hetzelfde arrest tevens heeft geoordeeld, de vraag of er is voldaan aan de conformiteitseis beantwoord worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hier doet zich de omstandigheid voor dat het gekochte zonder problemen te bewonen was en dat van het gestelde ontbreken van een vergunning voor de bouw/verbouw van de schuur eerst is gebleken nadat [appellant] een aanvang had gemaakt met werkzaamheden aan die schuur. Verder acht het hof van belang dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zelf een verbouwing heeft uitgevoerd of iets aan- of bijgebouwd heeft waarvoor formeel toestemming nodig was van de gemeente en dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] wist of behoefde te weten of haar rechtsvoorgangers een dergelijke verbouwing hebben uitgevoerd of iets aan- of bijgebouwd hebben waarvoor formeel toestemming nodig was van de gemeente.

Op grond van het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat van een tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is.

De vorderingen van [appellant] komen niet voor toewijzing in aanmerking.