afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.188.130/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/571831/ HA ZA 14-870
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 augustus 2017
inzake
WATERSCHAP AMSTEL, GOOI EN VECHT
(voorheen genaamd Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht),
gevestigd te Amsterdam,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
appellant,
tegen
zetelend te Weesp,
2. GEMEENTE GOOISE MEREN
(als rechtsopvolgster van de gemeente Muiden),
zetelend te Bussum,
advocaat: mr. J.J. Jacobse te Middelburg,
3. ANTEA REALISATIE B.V.
(voorheen genaamd Oranjewoud Realisatie B.V.),
gevestigd te Oosterhout,
advocaat: mr. J.O. Berlage te Amsterdam,
geïntimeerden.
Partijen worden hierna enerzijds AGV en anderzijds Gemeente Weesp, Gemeente Gooise Meren (of, als voorheen, Gemeente Muiden) en Antea (of, als voorheen, Oranjewoud), dan wel gezamenlijk geïntimeerden, genoemd. Indien zowel de Gemeente Weesp als de Gemeente Gooise Meren wordt bedoeld zal ook worden gesproken van “de Gemeenten”.
AGV is bij dagvaardingen van 1 februari 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 4 november 2015 onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen AGV als eiser en geïntimeerden als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord zijdens Antea, met producties;
- memorie van antwoord zijdens de Gemeenten, met producties;
- akte uitlating producties, tevens akte overlegging productie, met een productie, zijdens AGV;
- antwoordakte zijdens Antea;
- antwoordakte zijdens de Gemeenten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 juli 2017 doen bepleiten, AGV door mr. A.M. Klunne, advocaat te Rotterdam, de Gemeenten door mr. R.M. Pieterse, advocaat te Middelburg en Antea door mr. Berlage voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. AGV heeft bij die gelegenheid nog een akte naamswijziging met een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Antea heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog het in eerste aanleg gevorderde zal toewijzen en geïntimeerden zal veroordelen al hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden is voldaan terug te betalen, met rente, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Antea heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Ook de Gemeenten hebben geconcludeerd tot bekrachtiging daarvan, met veroordeling van AGV in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.16. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met zijn eerste grief bestrijdt AGV de vaststelling onder 2.3. Volgens AGV zijn daarin ten onrechte de woorden “onder meer” gebruikt en lijkt de rechtbank te impliceren dat Waternet ook voor AGV zorgdraagt voor de weg die het water kan afleggen, maar doet Waternet dat alleen binnen de gemeente Amsterdam. Het hof zal met deze bezwaren in het navolgende rekening houden. Voor het overige zijn de vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Die feiten zijn de volgende.
2.1.AGV is verantwoordelijk voor het oppervlaktewater in het stroomgebied van de Amstel, de Vecht en het Gooi. AGV heeft in een waterschapsverordening (hierna: de Keur) regelingen opgenomen voor onder meer de inrichting, het gebruik en het onderhoud van waterkeringen, oevers en wateren. Voor een deel van de in de Keur genoemde verboden activiteiten kan onder voorwaarden een vergunning (een keurontheffing) worden verleend.
2.2.De Gemeente Weesp heeft in de periode 2005-2007 met aannemingsbedrijf Oranjewoud (de rechtsvoorganger van Antea) onderhandeld over de mogelijkheden om een rioolvoorziening voor de in haar gemeente gelegen woonboten en woningen in en nabij de Vecht aan te leggen. Oranjewoud heeft toen geoffreerd om een zogeheten WiKrO-leiding in de bodem van de Vecht aan te leggen (hierna: de Wikro-leiding of de leiding). Dit laatste is een door Oranjewoud ontwikkeld en gepatenteerd systeem, waarbij een dunne rioolleiding in de waterbodem wordt gedrukt. Daardoor zijn geen graafwerkzaamheden nodig.
2.3.Op 28 december 2006 heeft Oranjewoud namens de Gemeente Weesp een keurontheffing aangevraagd voor het aanleggen van de Wikro-leiding. Op 18 juli 2007 heeft de gemeente Weesp over de aangevraagde keurontheffing overleg gevoerd met stichting Waternet (hierna: Waternet). Waternet is een zelfstandige uitvoerende organisatie van AGV en de gemeente Amsterdam, die zorgdraagt voor de hele weg die het water (binnen de gemeente Amsterdam) kan afleggen, waaronder de afvoer via het rioleringsstelsel. Naar aanleiding van het overleg heeft Oranjewoud bij brief van 2 augustus 2007 onder meer het volgende aan Waternet bericht:
‘(…)
Er wordt een gronddekking van 1 meter op de leiding bij gesaneerde waterbodem gevraagd. In het bestuurlijk overleg van 18 juli jl. is door Waternet de eis genoemd dat minimaal 1 meter dekking op de leiding ten opzichte van de gesaneerde waterbodem aanwezig moet zijn. Deze eis is niet opgenomen in de afgegeven keureisen van 31 juli 2006. Wel is de verlangde gronddekking op de leiding (…) in een overleg op 14 mei jl. ingebracht en besproken. Per brief van 11 juli 2007 en in het bestuurlijk overleg heeft Oranjewoud met Weesp reeds aangegeven dat de leiding op -4,7 m NAP kan worden aangelegd, waarmee voldoende gronddekking ontstaat ten opzichte van de onderhoudsdiepte van -3,2 m NAP zoals gesteld in de voorwaarden voor de keurontheffing.
(…)
Op basis van de akoestische metingen kan een minimale gronddekking van rond de 1 meter op de leiding worden gerealiseerd op de gesaneerde bodemdiepte. (…)’
2.4.Op 10 september 2007 heeft AGV aan de Gemeente Weesp een keurontheffing verleend voor de aanleg van de Wikro-leiding. Het ontheffingsbesluit houdt in, voor zover relevant:
‘BESLUIT
Gelet op de hieronder vermelde overwegingen en gelet op:
(…)
wordt aan Gemeente Weesp (…), hierna te noemen de houder, ontheffing verleend voor:
- het leggen, hebben en onderhouden van een stelsel van drukpersrioolleidingen en diverse spanningenskabels inclusief perkoenpalen met WiKro-koppelingen in de Vechtbodem op een minimale diepte van NAP – 4,70 m en met een minimale gronddekking van 1,00 m;
(…)
- het leggen, hebben en onderhouden van drukpersrioolleidingen en diverse spanningskabels in de vaargeul van de Vecht op een minimale diepte van NAP – 5,70 m en met een minimale gronddekking van 1,00 m;
(…)
OVERWEGINGEN
(…)
56. Deze drukpersriolering komt gemiddeld op 15 m uit de oeverlijn en 7 m uit de rand van de bestaande woonarken te liggen. De bovenkant van de bovenste leiding en WiKro-koppelingen wordt op een minimale diepte van NAP. - 4,70 m gesitueerd in de vaste bodem met een minimale gronddekking van 1,0 m.
57. Ter hoogte van de vaargeul worden de drukpersrioolleiding, spanningskabels, mantelbuizen en WiKro-koppelingen op een minimale diepte van NAP. - 5,70 m gesitueerd met een minimale gronddekking van 1,0 m.
58. Het gehele WiKro-systeem krijgt en behoudt een minimale gronddekking van 1,0 m of meer, ook nadat de waterbodemkwaliteitsanering van de Vecht heeft plaatsgevonden.
(…)
66. Het onderhoud van de scheepvaartweg en het beheer en onderhoud van de oevers worden niet belemmerd, zodat het waterbodemkwaliteitsaneringsproject van de Vecht na aanleg gewoon kan worden uitgevoerd aangezien het rioleringstelsel wordt aangelegd onder de maximale onderhoudsdiepte met een extra diepte van 1,50 m tot NAP – 4,70 m.
(…)
VOORSCHRIFTEN
(…)
4.14.
De drukpersrioolleiding en spanningskabel dienen over een afstand van 15 m gemeten uit de wederzijdse oevers te worden gelegd op een diepte van minimaal NAP – 4,70 m (dit is circa 4,3 m onder het waterpeil van de Vecht) en vandaar opgaande onder een zodanige helling dat een minimale gronddekking wordt gegarandeerd van ten minste 1,0 m.
(…)’
2.5.Op 25 februari 2008 is aan de Gemeente Muiden een gelijkluidende keurontheffing verleend ten behoeve van de aanleg van de Wikro-leiding in haar gemeente.
2.6.Op 9 oktober 2007 heeft de Gemeente Weesp een aannemingsovereenkomst gesloten met Oranjewoud voor de voorbereiding, aanleg en het vijfjarig onderhoud van de Wikro-leiding in de Vecht. De Gemeente Muiden heeft een gelijkluidende aannemingsovereenkomst met Oranjewoud gesloten. De gemeente Muiden heeft de gemeente Weesp gemandateerd om namens haar de contacten met Oranjewoud te onderhouden en met Oranjewoud afspraken te maken.
2.7.Oranjewoud heeft de Wikro-leiding in 2008 aangelegd. In een door Oranjewoud in deze procedure overgelegd opleverdossier valt onder meer het volgende te lezen (opmerking hof: de cursieve passages zijn handgeschreven):
‘(…)
Diepteligging
Project: Wikro Weesp
(…)
Uitvoerder/werkbegeleider: [A]
Omschrijving te registreren activiteit: Diepte Wikro-leiding cluster 1
Datum van registratie: 30/11/’08
Door wie is registratie uitgevoerd: [A]
Resultaat (controle)activiteit: akkoord,
minimaal 4.70 – NAP
opm: op basis van detailregistratie voorman [B]
(…)
Omschrijving te registreren activiteit: Diepte Wikro-leiding cluster 2
Datum van registratie: 28/11/2008
Door wie is registratie uitgevoerd: [A]
Resultaat (controle)activiteit: akkoord,
minimaal 4.70 – NAP
thv. Brug gaat Wikro leiding over bestaande kabels van KPN
revisie KPN onbekend, diepte circa 4.00m
opm: op basis van detailregistratie voorman [B]
(…)
Omschrijving te registreren activiteit: Diepte Wikro-leiding cluster 4
Datum van registratie: 28/11/2008
Door wie is registratie uitgevoerd: [A]
Resultaat (controle)activiteit: akkoord,
minimaal 4.70 – NAP
opm: op basis van detailregistratie voorman [B] ’
2.8.Een brief van Waternet aan de Gemeente Weesp van 14 januari 2010 houdt in, voor zover van belang:
‘(…)
Op 10 december 2009 is van Oranjewoud informatie ontvangen over het project “WIKro in Vechtbodem in gemeente Weesp en Muiden”.
De volgende informatie is ontvangen:
* CD-ROM met pdf-tekeningen van 3 dwarsprofielen boringen en 11 situatietekeningen, 2 excel-bestanden met x,y en z-coördinaten en een DGN-bestand (autocad?);
* 14 tekeningen van 3 ontbrekende dwarsprofielen boringen en 11 situatie-tekeningen;
* 8 bladzijden Tracé Waypoints (WP 1-226) met x,y en z-coördinaten.
(…)
De gegevens zijn op 10 december 2009 ontvangen en bij de verleende Keur-ontheffing in ons dossier toegevoegd.
Hiermee is de oplevering en afronding van de procedure afgerond, zoals genoemd in de brief van 3 december 2009.’
2.9.Bij brief van 7 december 2010 heeft Waternet namens AGV opdracht gegeven aan aannemer FectioPlus om de bodem van de Vecht te saneren, door vervuilde bagger van de bodem te scheppen. Het aan de aannemingsovereenkomst ten grondslag liggende bestek bevat onder meer de volgende bepaling:
‘KABELS EN LEIDINGEN
De aannemer dient kabels en leidingen in het werk, onder begeleiding van de betreffende eigenaar, aan te prikken / op te sporen, en op tekening in x,y,z vast te leggen.
Indien kabels en leidingen verlegd moeten worden, dient de aannemer rekening te houden met 3 maanden tijd voor door derden te verleggen kabels en of leidingen.’
2.10.FectioPlus is in maart 2011 begonnen met de baggerwerkzaamheden. In het kader daarvan was de Vecht opgedeeld in vlakken met een lengte van enkele kilometers. Per vlak werd als volgt te werk gegaan. FectioPlus schepte met een grote kraan vanaf een ponton het slib van de bodem en loste dit slib in een zogeheten beunbak. Deze werkzaamheden werden aangeduid met de term bulkslag. Daarna volgde het precisiewerk (de opschoonslag).
2.11.Voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden heeft FectioPlus een zogeheten KLIC-melding (hierna ook wel graafmelding genoemd) gedaan met betrekking tot de ligging van de Wikro-leiding. In reactie daarop hebben de Gemeenten in een overleg van 14 maart 2011 revisietekeningen van de Wikro-leiding aan FectioPlus verstrekt.
2.12.Op 19 april 2011 heeft FectioPlus tijdens de baggerwerkzaamheden ter hoogte van de [adres] (gemeente Weesp) de Wikro-leiding geraakt. Naar aanleiding van dit incident heeft op 27 april 2011 een overleg plaatsgevonden met vertegenwoordigers van de Gemeente Weesp en Oranjewoud. Bij brief van diezelfde dag heeft Oranjewoud aan FectioPlus bericht, voor zover van belang:
‘(…) Hierbij ontvangt u namens de gemeentes Muiden en Weesp de volgende documenten digitaal:
* Revisietekeningen (dwg en pdf) drukriool woonboten te Weesp tekeningnummers [nummers] ;
* Revisietekeningen drukriool (dwg en pdf) woonboten te Muiden tekeningnummers [nummers] ;
* Revisietekeningen boringen 49 t/m 96 (dwg en pdf);
* Lijst met Waypoints voor het gehele tracé van de hoofdleiding (Excel en pdf).
De leidingen op de revisietekeningen zijn indicatief weergegeven, de lijst met Waypoints is maatgevend voor de ligging van de hoofdleiding. De Waypoints kunnen een afwijking hebben van circa 50 cm i.v.m. meettoleranties en weersomstandigheden tijdens de meting. De hoofdleiding ligt op een diepte van circa 4.70 m1 - NAP, de bovenzijde van de paalkoppen op een diepte van circa 4.30 m1 - NAP. (…)
Om de ligging van de leiding te controleren dient u op voldoende plaatsen de leiding te lokaliseren ter voorkoming van schades. (…)’
2.13.Op 9 en 12 mei 2011 werd de Wikro-leiding wederom geraakt. Naar aanleiding daarvan heeft op 25 mei 2011 een overleg tussen Waternet, de Gemeenten en Oranjewoud plaatsgevonden. Het verslag van deze bijeenkomst houdt in, voor zover relevant:
‘In week 19 is de wikro leiding ondanks dat er een marge in het horizontale vlak in acht genomen werd door de aannemer 3 keer geraakt in de gemeente Weesp. De marge betrof in eerste instantie 3 meter, welke later is bijgesteld naar 7 meter en naar 10 meter. Nadat de leiding voor de 3e keer geraakt was in de gemeente Weesp is door de aannemer besloten het baggerwerk voort te zetten in een ander baggervlak om zodoende verdere schade te voorkomen en wordt daar waar volgens de klic de wikro leiding aanwezig is, een zeer ruime marge van 20 m gehouden tot de wikro leiding.
(…)
Bestudering van de loggegevens van de kraanbak en de ligging van de wikro leiding door een onafhankelijke surveydeskundige, hebben bij Waternet de mening doen vormen dat de ligging van de wikro niet (geheel) overeenkomt met de informatie verkregen uit de klic melding en dat de wikro leiding niet op de diepte ligt, die volgens de aanlegvergunning vereist is (NAP -4,70 m). (…)
[C] ( dhr. [C] van Oranjewoud , hof) geeft aan zeer verbaasd te zijn dat de ligging zoals verkregen uit de klic melding niet overeenkomt met de data zoals deze door Oranjewoud verstrekt zijn aan Fectio na het overleg d.d. 27 april 2011. Dezelfde informatie is namelijk destijds aan de gemeenten verstrekt. [C] geeft aan dat de leiding na aanleg is ingemeten in x, y coördinaten, wat heeft geresulteerd in de lijst met waypoints. De diepte is daarbij niet in z coördinaat vastgelegd, maar is getoetst en dit is vastgelegd in keuringsrapporten. (…)
Verder geeft [C] aan dat het de plicht is van de aannemer om vooraf in het werk onderzoek te doen naar de ligging van kabels en leidingen.
[D] ( dhr. [D] van Waternet, hof) reageert hierop dat het opsporen van kabels en leidingen ook opgenomen is in het bestek en daarom een bestekverplichting is, echter dit moet wel uitvoerbaar zijn. De aannemer gebruikt twee methoden voor het opsporen van kabels en leidingen. De eerste methode is door een signaal op de leiding te zetten en dan middels akoestiek de ligging te bepalen. Aangezien de leiding over grote gedeelten niet signaalvoerend is, kan deze methode niet toegepast worden. Een andere methode is het aanspuiten van de leiding m.b.v. een spuitlans. Hieraan kleven ook bezwaren, de diameter van de leiding is gering (rond 63 mm) en de ligging in x, y is onzeker waardoor er zeer veel gespoten zal moeten worden. Het aanspuiten heeft als nadeel dat het in strijd is met de Wbb vergunning (door spuiten ontstaat grote vertroebeling) en het vele spuiten zal er toe leiden dat een groot deel van de benodigde dekking verwijderd wordt.
(…)
[C] geeft aan dat Oranjewoud geïnformeerd heeft naar een methode om de wikro leiding op te sporen en dat Oranjewoud van mening is dat middels sonar de ligging in x, y ,z opgespoord kan worden. (…)’
2.14.In opdracht van de Gemeente Weesp heeft onderzoeksbureau Deep B.V. (hierna: Deep) op 23 en 24 juni 2011 met behulp van een spuitlans op 31 punten de diepteligging van de Wikro-leiding in het te baggeren gebied gemeten. Uit de meting kwam naar voren dat de leiding nergens op een diepte van - 4,70 m NAP lag, maar veelal op een diepte van -3,0 m en - 4,0 m NAP. Op twee punten was de gronddekking op de Wikro-leiding meer dan één meter. Medio juli 2011 heeft Deep in opdracht van Waternet een tweede dieptemeting uitgevoerd. Over het resterende onderzoekstraject van 5 kilometer werd om de 250 meter (op in totaal 29 punten) een prikmeting uitgevoerd. Ook bij die tweede meting bleek de Wikro-leiding nergens op een diepte van - 4,70 m NAP te liggen, en wederom op slechts twee plaatsen een gronddekking van meer dan één meter te hebben.
2.15.In opdracht van Waternet heeft Hussem Consultancy (hierna: Hussem) de door Oranjewoud opgegeven horizontale liggingsgegevens van de Wikro-leiding vergeleken met de resultaten van Deep. Volgens Hussem volgt uit de vergelijking dat de Wikro-leiding grotendeels niet ligt op de door Oranjewoud opgegeven route, met een gemiddelde afwijking van meer dan 2,4 meter tussen de opgave en de actuele meting. De minimale horizontale afwijking bedraagt 0,2 meter, de maximale afwijking 7,1 meter.
2.16.AGV heeft de Gemeenten bij brief van 2 augustus 2011 aansprakelijk gesteld voor alle vertragingsschade en andere schade die AGV bij de uitvoering van het baggerproject lijdt, doordat de feitelijke ligging van de Wikro-leiding aanzienlijk afwijkt van de informatie die in het kader van de graafmelding door de Gemeenten is verstrekt. De Gemeente Weesp heeft op haar beurt bij brief van 12 augustus 2011 Oranjewoud aansprakelijk gesteld voor alle door de gemeente en AGV geleden en nog te lijden schade. Oranjewoud heeft bij brief van 26 augustus 2011 aansprakelijkheid van de hand gewezen. Oranjewoud heeft uiteindelijk de Wikro-leiding verwijderd en na voltooiing van de baggerwerkzaamheden vervangen door een reguliere drukpersleiding.
3.1.AGV heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
- voor recht verklaart dat de Gemeenten en Oranjewoud (lees telkens: Antea) hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens AGV voor alle schade c.q. kosten die AGV heeft moeten maken ten gevolge van het niet conform de keurontheffingen liggen van de Wikro-leiding c.q. het niet naleven van die keurontheffingen;
- de Gemeenten en Oranjewoud hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 923.751,-, vermeerderd met btw en de daarover verschenen wettelijke rente vanaf de data waarop AGV de diverse posten heeft betaald;
- de Gemeenten en Oranjewoud hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 17.191,18 in verband met een door Nimas B.V. opgesteld schaderapport, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de betaling van de facturen van Nimas B.V. door AGV, en de overige kosten van deskundige bijstand, nader op te maken bij staat;
- de Gemeenten en Oranjewoud veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.AGV heeft de bovenstaande vorderingen gegrond op aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek BW). AGV heeft in dat verband gesteld, ten aanzien van de Gemeenten, dat de Gemeenten onrechtmatig tegenover AGV hebben gehandeld door de keurontheffingen niet na te leven. Uit het onderzoek van Deep volgt dat niet is voldaan aan de daarin opgenomen voorwaarde om de Wikro-leiding op een diepte van NAP -4,70m aan te leggen en te houden en een minimale gronddekking van één meter aan te houden. Hierdoor is AGV in zijn belangen getroffen. Duidelijk was immers dat deze bepalingen doelbewust waren opgenomen met het oog op de uit te voeren baggerwerkzaamheden. Doordat de Wikro-leiding niet op de vereiste diepte lag, kon het baggertraject niet, zoals de bedoeling was, ongehinderd doorgang vinden. Hierdoor heeft het project vertraging opgelopen en heeft FectioPlus haar werkwijze moeten aanpassen, met meerwerk tot gevolg, aldus AGV. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van Antea heeft AGV aangevoerd dat zij van aanvang aan bij het vergunningstraject was betrokken en zodoende eveneens ervan op de hoogte was dat het voor AGV van belang was dat de Wikro-leiding op de genoemde diepte zou liggen, omdat zij dan niet in de weg zou liggen bij de toekomstige baggerwerkzaamheden. Antea heeft destijds nog schriftelijk bevestigd dat dit mogelijk was. Antea heeft zich echter niet aan deze vergunningsvoorwaarde gehouden; de door haar ontworpen en aangelegde Wikro-leiding bleek niet op de juiste diepte te liggen, met vertraging en meerkosten tot gevolg. Aldus heeft ook Antea volgens AGV onzorgvuldig en onrechtmatig tegenover AGV gehandeld. Antea en de Gemeenten hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en daartoe onder meer en zakelijk weergegeven het volgende overwogen. FectioPlus had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de leiding in werkelijkheid niet overal op de vereiste minimale diepte zou liggen. Zij diende zich voorafgaand aan het baggeren op grond van eigen onderzoek in voldoende mate van de werkelijke ligging van de leiding te vergewissen, zowel in het horizontale als in het verticale vlak, teneinde beschadiging van de leiding te voorkomen. FectioPlus is in deze verplichting tekort geschoten tegenover AGV. Ook na het eerste graafincident en de ontvangst van de gps waypoints heeft FectioPlus nagelaten de leiding op te sporen. Zij had toen ten minste moeten onderzoeken of de waypoints wel een getrouw beeld van de werkelijke ligging van de leiding gaven en de leiding tenminste een aantal malen moeten aanprikken alvorens verder te baggeren. Een dergelijk onderzoek was goed mogelijk. FectioPlus kan zich niet beroepen op de onnauwkeurigheid van de aan haar verstrekte gegevens. Voldoende aannemelijk is dat wanneer FectioPlus aan haar (onderzoeks)verplichting had voldaan, de opgetreden vertraging binnen de contractuele tijdsmarge was gevallen.
Voor zover de Gemeenten en Antea onrechtmatig zouden hebben gehandeld doordat de Wikro-leiding niet overal op de vereiste diepte lag, zijn er uiteindelijk twee schadeveroorzakende gebeurtenissen die elk een noodzakelijke voorwaarde zijn geweest voor het intreden van de door AGV geleden schade, te weten de voornoemde onrechtmatige daad van de Gemeenten en Antea en de wanprestatie van FectioPlus. Dit conditio-sine-qua-non-verband tussen de veronderstelde onrechtmatige daad en de vertragingsschade is echter niet voldoende voor aansprakelijkheid van de Gemeenten en Antea. In dat verband is van belang dat de Gemeenten en Oranjewoud weliswaar enerzijds door de veronderstelde overtreding van de vergunningsvoorwaarde over de diepteligging van de Wikro-leiding het gevaar in het leven hebben geroepen dat de leiding tijdens de baggerwerkzaamheden zou worden geraakt, maar die schade uiteindelijk alleen heeft kunnen ontstaan doordat FectioPlus vooraf onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de feitelijke ligging van de leiding. Het handelen van FectioPlus levert niet alleen schending op van een op haar rustende zorgvuldigheidsnorm, maar ook niet-nakoming van een contractuele verbintenis. Omdat AGV als wederpartij van FectioPlus de mogelijkheid had om nakoming van die verbintenis te controleren en zo nodig af te dwingen, dient dit handelen van FectioPlus in het onderhavige geschil te worden toegerekend aan AGV. Daarbij komt dat de schade ook veeleer in de sfeer van de contractuele relatie tussen AGV en FectioPlus ligt, nu het veelal gaat om meerkosten voor aanpassing en uitloop van het werk, die niet in rekening zouden zijn gebracht, althans in redelijkheid niet in rekening hadden kunnen worden gebracht, indien FectioPlus haar verbintenis tot het opsporen van de Wikro-leiding deugdelijk was nagekomen. De door AGV geleden vertragingsschade staat in dit geval in een zodanig nauw verband met de wanprestatie van FectioPlus dat zij, mede gezien de aard en ernst van het verwijt dat FectioPlus ter zake valt te maken niet meer aan de onjuiste diepteligging van de Wikro-leiding en daarmee ook niet aan het veronderstelde onrechtmatig handelen van de Gemeenten en Oranjewoud kan worden toegerekend. Daaraan doet niet af dat de voorwaarde met betrekking tot de diepteligging juist met het oog op het onderhavige baggerproject in de keurontheffing was opgenomen. Dit alles leidt tot de uitkomst dat er geen causaal verband in de zin van artikel 6:162 BW jo. artikel 6:98 BW aanwezig is tussen het door AGV gestelde onrechtmatig handelen van de Gemeenten en Antea en de door hem gevorderde schade, aldus nog steeds de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt AGV met 16 grieven op.
3.4.Van de zijde van Antea is voor alles aangevoerd dat niet AGV de opdracht tot het baggeren heeft verstrekt, maar de zelfstandige entiteit Stichting Waternet, terwijl niet gesteld is dat AGV schade heeft geleden of aansprakelijk is gesteld door Waternet, zodat geen belang ex artikel 3:303 BW is aangetoond en AGV dus niet ontvankelijk is. Verder heeft Antea gesteld dat de uitvoering van het werk heeft plaatsgevonden onder toezicht van de deskundige directievoerders van de Gemeenten en AGV, die ook erop hebben toegezien dat de Wikro-leiding in 2008 op de gewenste locatie was aangelegd, hetgeen blijkt uit de detailregistraties en handmatige verificaties. Het werk is vervolgens op 1 december 2008 naar de eisen van goed en deugdelijk werk aan de Gemeenten, ter zake geassisteerd door AGV, opgeleverd. Daarbij is een opleverprotocol verstrekt met revisietekeningen waarop een algemeen leidingverloop is weergegeven alsook de gps waypoints met de precieze ligging. De Gemeenten hebben vervolgens in overleg met AGV bij brief van 2 juni 2009 een tevredenheidsverklaring verstrekt en bevestigd dat de oplevering overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk op die datum had plaatsgevonden. De gps waypoints heeft Antea op 14 januari 2010 nog eens separaat aan Waternet toegezonden om afwijkingen ten opzichte van de keur vast te stellen, waarna Waternet de ligging weer aan de Gemeenten heeft geaccordeerd. Vervolgens hebben de Gemeenten Antea bij brief van 28 januari 2010 nogmaals bevestigd dat de leiding, inclusief mogelijke afwijkingen van de keur, naar de eisen van goed en deugdelijk werk was opgeleverd. Daarna kwam het werk voor risico van de Gemeenten. Aldus is bij Antea het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij niet meer zou worden aangesproken en hebben de Gemeenten en Antea hun rechten verwerkt. De Gemeenten hebben niet tijdig geklaagd ex 6:89 BW, noch binnen twee jaar na oplevering de verjaring gestuit. Door AGV is Antea niet aansprakelijk gesteld vóór het concipiëren van de dagvaarding eind 2013. Antea heeft de allereerste aansprakelijkstelling van de Gemeenten van 11 augustus 2011 respectievelijk 26 augustus 2011 bij brief van 26 augustus 2011 direct en onvoorwaardelijk van de hand gewezen. De Gemeenten hebben de verjaring van hun vorderingen nadien niet gestuit overeenkomstig artikel 7:761 BW. Op grond van het bepaalde in de UAV-GC is bovendien per 1 december 2013 het recht van de Gemeenten om een rechtsvordering in te stellen vervallen, en dat geldt ook voor het op 6:162 BW gegronde vorderingsrecht van AGV, aldus nog steeds Antea.
3.5.Het hof overweegt als volgt. Uit de brief van 7 december 2010 van Waternet aan FectioPlus waarin de opdracht voor het werk is verstrekt, volgt ondubbelzinnig dat Waternet die opdracht heeft verstrekt namens AGV. Daarmee is het belang van AGV bij zijn vordering gegeven. Dat door Antea is opgeleverd aan de Gemeenten heeft weliswaar mogelijk gevolgen in de verhouding tussen hen, maar werkt niet door naar derden in die zin dat zulks eraan in de weg staat dat Antea door AGV wordt aangesproken uit onrechtmatige daad in verband met het niet naleven van de keurvoorschriften bij de aanleg van de leiding. Die vordering is, anders dan Antea kennelijk meent, ook niet verjaard of vervallen door wat mogelijk in de (rechts)verhouding tussen haar en de Gemeenten aan de orde is. AGV heeft betwist dat zij als directievoerder bij het project betrokken is geweest. Onvoldoende onderbouwd is in dat verband dat de aanwezigheid van, zoals Antea dat in eerste aanleg beschrijft, een bij de Gemeente Muiden gedetacheerde werknemer van Waternet voor de begeleiding van het werk, als zodanig kan worden opgevat. Antea wist bovendien, zo valt uit de stellingen van partijen af te leiden, dat de Gemeenten en AGV noch bij de oplevering, noch bij de aanleg, feitelijke metingen betreffende de ligging van de leiding hebben uitgevoerd of laten uitvoeren en uitsluitend zijn afgegaan op de door Antea zelf verstrekte gegevens en die hebben geaccordeerd. Onder die omstandigheden mocht Antea niet gerechtvaardigd erop vertrouwen dat een vordering als de onderhavige achterwege zou blijven in het geval achteraf zou blijken dat de feitelijke ligging niet overeenkwam met de geaccordeerde ligging. Van rechtsverwerking is dus evenmin sprake.
3.6.Door Antea en de Gemeenten is nog gesteld dat de procedure van AGV een onaanvaardbare doorkruising is van het publiekrecht omdat AGV via de publiekrechtelijke weg de schade had kunnen voorkomen. Dit verweer moet worden verworpen. Met zijn vordering beoogt AGV vergoeding te krijgen van zijn vermogensschade. Aan dit belang kan niet worden tegemoetgekomen in een bestuursrechtelijk traject. Er bestaat derhalve geen samenloop met de belangen die langs bestuursrechtelijke weg kunnen worden gediend. Hieraan doet niet af dat AGV wellicht die schade had kunnen voorkomen door in een eerder stadium bestuursrechtelijke instrumenten in te zetten.
3.7.Wat betreft het verweer dat de vordering van AGV is verjaard omdat het hier een aanvaring in de zin van artikel 8:1000 BW e.v. betreft en AGV niet binnen twee jaar (de verjaringstermijn ex artikel 8:1793 BW) na het eerste incident met de Wikro-leiding de Gemeenten in gebreke heeft gesteld, dan wel de verjaring heeft gestuit, sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het vonnis, kort gezegd inhoudend dat aan de vordering ten grondslag ligt dat de leiding niet op de juiste diepte is aangebracht, in welk verwijt de aanwezigheid van het ponton geen rol speelt. Dit verweer wordt daarom verworpen.
Ook zou volgens de Gemeenten niet zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW: de in de keurontheffing opgenomen voorschriften strekken niet tot bescherming van het financiële belang van AGV bij het tijdig saneren van de waterbodem. Ook dit verweer mist doel. Uit de hiervoor aangehaalde brief van Oranjewoud aan AGV van 2 september 2007 volgt dat het voor Antea en de Gemeenten zonneklaar was dat de desbetreffende eisen in de Keurontheffing (-4,70m NAP en één meter gronddekking) onmiddellijk verband hielden met het praktisch mogelijk maken van de toekomstige sanering en het onderhoud van de bodem. Een en ander was ook in een tweetal overleggen (onder meer tussen de Gemeente Weesp en Waternet) van 14 mei 2007 en 18 juli 2007 aan de orde geweest. Dit belang is bovendien in de ontheffing als volgt verwoord:
“Het onderhoud van de scheepvaartweg en het beheer en onderhoud van de oevers worden niet belemmerd, zodat het waterbodemkwaliteitsaneringsproject van de Vecht na aanleg gewoon kan worden uitgevoerd aangezien het rioleringstelsel wordt aangelegd onder de maximale onderhoudsdiepte met een extra diepte van 1,50 m tot NAP – 4,70 m.”
Van het belang van AGV om, in overeenstemming met zijn taak, de sanering van de waterbodem te kunnen uitvoeren, maakt deel uit zijn financiële belang dat wordt geschonden indien aan de gestelde voorwaarden niet is voldaan en die werkzaamheden niet zoals gepland kunnen worden uitgevoerd als gevolg van het feit dat de leiding niet op de verlangde diepte en met de verlangde gronddekking ligt. Dat AGV zich op dit punt alleen tot Antea zou mogen wenden omdat zij feitelijk de schade heeft berokkend, zoals de Gemeenten in eerste aanleg nog hebben betoogd, is gelet op het voorgaande eveneens onjuist,omdat die (mogelijke) aansprakelijkheid op de Gemeenten als vergunninghouders blijft rusten.
3.10.1.De grieven 2 tot en met 9 lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij zijn in hoofdzaak gestoeld op het uitgangspunt dat op FectioPlus geen onderzoeksplicht rustte die inhield dat zij de Wikro-leiding voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden feitelijk diende te lokaliseren, omdat zij mocht afgaan op de gegevens die door de Gemeenten en Antea waren verstrekt en op de gegevens in de Keurontheffing, waaruit volgde dat de Wikro-leiding buiten de invloedssfeer van de werkzaamheden lag, want op een diepte van -4,70m NAP met minimaal één meter gronddekking. Ook betwist AGV dat het voor FectioPlus redelijkerwijs mogelijk was de leiding voorafgaand aan de werkzaamheden op te sporen.
3.10.2.Dit uitgangspunt kan niet als juist worden aanvaard. Daartoe is het volgende redengevend. Artikel 2 van de WION legt in eerste instantie bij de opdrachtgever (in dit geval AGV) en de grondroerder (in dit geval baggeraar FectioPlus) de verantwoordelijkheid dat de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze worden verricht. FectioPlus diende daartoe op grond van dat artikel een onderzoek te verrichten naar de precieze ligging van de leiding, bij welk onderzoek de op basis van de graafmelding aan haar door de beheerder verstrekte liggingsgegevens van de leiding uitgangspunt zijn. Aangenomen wordt dat dit wettelijke uitgangspunt ook in de contractuele verhouding tussen AGV en FectioPlus tot uitdrukking is gebracht (zie 2.9), zo leest het hof de desbetreffende bepaling.
3.10.3.In de Richtlijn zorgvuldig graafproces en de aanvulling daarop die betrekking heeft op werkzaamheden in en rond een water of waterkering (hierna de CROW-richtlijnen), hebben marktpartijen dat uitgangspunt en die verplichting als volgt verder uitgewerkt. Uitgangspunt is dat de bij het graven betrokken partijen, voordat met het graven wordt begonnen, nagaan of er leidingen liggen, vast moeten stellen wat er aan leidingen ligt en moeten opzoeken waar deze liggen. Pas als daarover duidelijkheid is kan er zorgvuldig gegraven worden. Op twee momenten in het proces moeten leidingen gelokaliseerd worden. Om te beginnen in de ontwerpfase, als de opdrachtgever zijn plannen afstemt op de werkelijke situatie en de contractsvoorwaarden bepaalt en vervolgens tijdens de uitvoering, als de baggeraar de precieze ligging van de netten vaststelt. Omdat rond wateren leidingen moeilijker waarneembaar zijn is sprake van extra veiligheids-en planningsrisico’s bij de uitvoering van de werkzaamheden. Indien de leiding niet waarneembaar is wordt vooraf met de beheerder overlegd volgens welke methode de ligging wordt vastgesteld. In de onderzoeksfase moet onder meer aan de orde komen wat de nauwkeurigheid van de gegevens is, wat de invloed van de bodemgegevens is en wat het invloedsgebied van de voorgenomen werkzaamheden is. Daarbij wordt benadrukt dat de bodem van het water niet altijd hetzelfde is gedefinieerd en dat dit kan leiden tot een verschil in interpretatie van de gronddekking op een leiding, reden waarom hier nadrukkelijk aandacht aan moet worden geschonken en navraag over moet worden gedaan bij de beheerder. Met de beheerder wordt dan onder meer besproken wat het invloedsgebied van de werkzaamheden is en welke leidingen worden gelokaliseerd.
In de ontwerpfase is het controleren van de werkelijke ligging van de kabels en leidingen de eerste stap. Daartoe worden leidingen gelokaliseerd en wordt het profiel van het water op de betreffende locatie gecontroleerd. Als een kabel of leiding niet wordt gelokaliseerd wordt dit teruggekoppeld met onder meer de beheerder. Pas als er voldoende inzicht is in de werkelijke ligging wordt een definitief ontwerp opgesteld. Ook in de contractsfase moet rekening gehouden worden met de ligging van leidingen en met het onderzoek dat nadien naar die ligging moet worden uitgevoerd.
In de voorbereidingsfase moet de grondroerder (i) een graafmelding doen bij het Kadaster, (ii) de melding controleren met het contract en de bijbehorende tekeningen, (iii) bepalen wat het invloedsgebied van de werkzaamheden is, (iv) controleren of de leiding binnen het invloedsgebied van de werkzaamheden ligt en (v) contact opnemen met de beheerder om resultaten uit de controle te bespreken en afspraken te maken over de uitvoering, waaronder het lokaliseren. In die fase moet de grondroerder de precieze ligging van de leiding controleren en tijdens de uitvoering op locatie de ligging van de leidingen monitoren. Lokaliseren geschiedt conform de contractsafspraken en als er kabels binnen het invloedsgebied van de werkzaamheden liggen. De omvang van het invloedsgebied is afhankelijk van velerlei factoren die tot maak- en meettoleranties leiden en daarmee invloed uitoefenen op de werkzaamheden. Het lokaliseren van leidingen gebeurt bij voorkeur visueel en anders met behulp van diverse daarvoor beschikbare technieken, zoals het aftasten met een spuitlans, akoestische detectie, radar en dergelijke. De vastlegging van de aangetroffen gegevens betreft in ieder geval de x, y en z coördinaten (horizontale en verticale ligging).
3.10.5.Op basis van de hiervoor weergegeven wettelijke regelgeving en de daarop gebaseerde richtlijnen moet worden geoordeeld dat zowel op AGV als op FectioPlus een eigen zelfstandige plicht rustte, los van de ontvangen gegevens op basis van de graafmelding, een behoorlijk en gedegen onderzoek te doen naar de feitelijke ligging van de leiding in het invloedsgebied van de baggerwerkzaamheden, en in overleg de resultaten zo nodig terug te koppelen met de beheerder, alvorens met de baggerwerkzaamheden te beginnen, met als doel schade door het baggeren te voorkomen. Van enig feitelijk onderzoek door AGV op dit punt is niet gebleken. Ook het onderzoek door FectioPlus is onder de maat gebleven en heeft zich beperkt tot het uitvoeren van steekproeven. FectioPlus heeft vooral gevaren op de papieren werkelijkheid, te weten de keurontheffing en de door Antea en de Gemeenten aangeleverde gegevens. De verplichting tot feitelijk onderzoek gold temeer toen de leiding op 19 april 2011 werd geraakt en ondubbelzinnig bleek dat deze binnen het invloedsgebied van de werkzaamheden lag, maar ook daarna is feitelijk onderzoek achterwege gebleven.
3.10.6.In dit geval mocht FectioPlus niet zonder meer afgaan op de gegevens in de keurontheffing dat de leiding op -4,7 meter NAP zou liggen met minimaal één meter gronddekking. Dit zijn immers geen gegevens die haar op basis van de graafmelding waren verstrekt. Bovendien bieden die gegevens geen garantie dat de leiding jaren na aanleg daadwerkelijk (nog) conform de vastgelegde voorschriften ligt. Niet uitgesloten is immers dat de leiding niet geheel conform die voorschriften is aangelegd of dat de leiding door bodem- en/of waterwerking of een andere oorzaak van ligging is veranderd, waarbij nog wordt aangetekend dat de CROW-richtlijnen inhouden dat de bodem van het water niet altijd eenduidig is gedefinieerd, wat kan leiden tot een verschil in interpretatie van de gronddekking op een leiding, zodat ook dat tot nader onderzoek noopte.
3.10.7.FectioPlus mocht ook niet zonder meer van de op basis van de graafmelding door de Gemeenten verschafte gegevens uitgaan. Onbetwist is dat deze gegevens alleen de coördinaten van de horizontale ligging van de leiding bevatten en niet die van de verticale ligging. Afgezien van wat in de keurontheffing was vermeld had FectioPlus over die verticale ligging geen enkel betrouwbaar gegeven. Zij heeft weliswaar steekproefsgewijs met een spuitlans getracht de leiding te lokaliseren, maar heeft de leiding niet aangetroffen. Zij had onder die omstandigheden niet met de baggerwerkzaamheden mogen aanvangen, maar nader onderzoek moeten doen om de leiding daadwerkelijk te lokaliseren en/of met de beheerder in overleg moeten gaan over vervolgstappen. Onvoldoende gemotiveerd is dat dit feitelijk onderzoek niet mogelijk of te belastend zou zijn, nu uit de CROW-richtlijnen volgt dat daarvoor diverse technische mogelijkheden bestaan die in zodanig geval aangewend kunnen worden en ook uit het onderzoek van Deep volgt dat hiervoor voldoende mogelijkheid is. Het door AGV op dit punt gedane bewijsaanbod dat de leiding niet geheel signaalvoerend was doet daarom niet ter zake. Dat het relativiteitsvereiste eraan in de weg staat de WION in te roepen ter afwering van de vorderingen valt niet in te zien. Bij het aanleggen van de Wikro-leiding moesten de Gemeenten en Antea weliswaar rekening houden met de in het vooruitzicht gestelde sanering van de rivierbodem, maar zij mochten daarbij ervan uitgaan dat bij het baggeren de verplichtingen op grond van de WION in acht zouden worden genomen. De grieven 2 tot en met 9 falen.
3.11.De grieven 11 tot en met 13 behelzen, buiten hetgeen hiervoor is beoordeeld, de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat de schade waarvan AGV de vergoeding vordert, niet is ontstaan als gevolg van het gestelde tekortschieten van FectioPlus in haar verplichting de ligging van de leiding te lokaliseren, maar als gevolg van het feit dat de leiding niet op de juiste diepte lag. Als de leiding op de juiste diepte had gelegen, zou de schade als gevolg van het niet lokaliseren van de leiding beperkt zijn gebleven tot de schade aan de leiding zelf en een minimale door die beschadiging veroorzaakte vertraging, aldus AGV.
3.12.1.Het hof ziet zich in dit verband gesteld voor de vraag wat de betekenis is van het feit dat uit onderzoek (van onder meer Deep) is gebleken dat de leiding niet lag conform de voorschriften van de keurontheffing. Hierbij doen zich twee mogelijkheden voor: dan wel de leiding is nooit conform de voorschriften uit de keurontheffing aangelegd, dan wel dat is wel gebeurd, maar de ligging van de leiding is nadien gewijzigd door een of meer andere oorzaken.
3.12.2.Indien komt vast te staan dat Antea de leiding niet op minimaal -4,70 NAP met één meter gronddekking heeft aangelegd, is dat zowel van de zijde van Antea als de Gemeenten in hun hoedanigheid van vergunninghouder, in beginsel jegens AGV onrechtmatig en zijn zij (mede) aansprakelijk voor de door de overtreding veroorzaakte schade. In dat geval zijn immers de voorschriften van de vergunning overtreden. Zoals hiervoor al is overwogen zagen de voorwaarden van de vergunning juist (mede) op het ongestoord kunnen baggeren en onderhouden van de waterbodem. Antea was, zo heeft AGV voldoende onderbouwd, van dat belang op de hoogte en diende bij de aanleg daarmee rekening te houden. Indien de leiding niet op -4,70 NAP met minimaal één meter gronddekking is aangelegd, is de leiding aangelegd waar dat niet mocht, zijn daarbij de belangen van AGV genegeerd, is verzuimd daarvan mededeling te doen aan AGV en is AGV in de waan gelaten dat de leiding conform de keurontheffing was aangelegd, hetgeen van directe invloed is geweest op het verloop van de baggerwerkzaamheden. Dat de Wikro-leiding goed functioneerde en geen veiligheidsnormen zijn overtreden doet daaraan niet af, evenmin als een eventuele vrijwaring van FectioPlus door AGV. Wanneer dat onrechtmatig handelen aan de zijde van Antea en de Gemeenten komt vast te staan, zal vervolgens moeten worden beoordeeld hoe dit zich verhoudt tot de fout van FectioPlus en het handelen van AGV zelf, en tot welke aansprakelijkheidsverdeling een en ander noopt.
3.12.3.Indien de leiding wel conform de keurontheffing is aangelegd, maar door een of andere oorzaak van ligging is veranderd, moet worden geoordeeld dat, voor zover dan nog kan worden gesproken van onrechtmatig handelen van de Gemeenten en Antea, AGV onvoldoende heeft onderbouwd dat en waarom dit van enig gewicht is ten opzichte van het verzaken van de eigen lokaliseerverplichting door (AGV en) FectioPlus, zowel in de ontwerp- en contractsfase als in de voorbereidingsfase. Als reeds voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst met FectioPlus de ligging van de Wikro-leidng was vastgesteld en in het contract daarmee rekening was gehouden, had FectioPlus geen aanspraak kunnen maken op meerwerk, dat nu het leeuwendeel van de te vergoeden schade vormt. In dit verband is, wat betreft de fout van de Gemeenten en Antea, voorts van belang dat het gebruik van de Wikro-techniek op zichzelf door AGV is geaccordeerd en dat niet is gebleken dat het periodiek controleren van de leiding op mogelijke verticale verplaatsing een normaal onderdeel is van de verplichtingen van de Gemeenten als vergunninghouders. Als niet kan worden aangenomen dat de leiding op de verkeerde plaats is aangelegd, geldt daarom, alles afwegend, dat het verzaken van de eigen verplichting door FectioPlus en AGV zodanig zwaar weegt dat dit als omstandigheid die aan AGV kan worden toegerekend, leidt tot een vermindering van de vergoedingsplicht met 100%. Er is dan geen ruimte meer voor de gevorderde schadevergoeding.
3.13.Het hof kan op basis van de stukken van het dossier niet zelf beoordelen wat de implicaties zijn van het feit dat de leiding bij het onderzoek door Deep niet bleek te liggen op de in de keurontheffing voorgeschreven diepte, in het bijzonder niet of dat op zichzelf al de conclusie rechtvaardigt dat de leiding destijds niet conform de keurontheffing is aangelegd of dat het mogelijk is dat dat wel is gebeurd, maar de leiding onder invloed van de werking van water en bodem of andere oorzaken van ligging is veranderd. Het hof heeft op dat punt behoefte aan voorlichting door een deskundige, die in elk geval de volgende vragen dient te beantwoorden:
- Kunt u op basis van de u ter beschikking gestelde gegevens en eventueel eigen onderzoek een uitspraak doen over de vraag of de Wikro-leiding destijds op de in de Keurontheffing beschreven diepte (-4,70m NAP met één meter gronddekking) is aangelegd?
- Wilt u daarbij betrekken welke betekenis in dit verband toekomt aan de gegevens uit het onderzoek van Deep?
- Valt uit te sluiten dat de leiding wel op de vereiste diepte is aangelegd, maar door andere factoren zoals de werking van bodem en water, menselijke activiteit of andere oorzaken van ligging is veranderd? Zo nee, welke factoren zouden dat dan kunnen zijn en hoe waarschijnlijk acht u dat die factoren de oorzaak zijn van de uiteindelijke diepteligging van de Wikro-leiding?
- Zijn er andere punten die voor de beoordeling van belang zijn?
3.14.Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de te stellen vragen, het aantal te benoemen deskundigen, de gewenste deskundigheid en de persoon van de deskundige(n), dit laatste met dien verstande dat partijen liefst een gezamenlijk voorstel dienen te doen en zich, als dat niet lukt, dienen te beperken tot een gemotiveerde opgave van namen van deskundigen die niet mogen worden benoemd.
3.15.Als uit het deskundigenbericht blijkt dat niet met voldoende zekerheid kan worden bepaald of de Wikro-leiding destijds op een onjuiste diepte is gelegd, pakt dat in het nadeel van AGV uit, omdat dan de juistheid van haar voornaamste verwijt niet is komen vast te staan en dan weer geldt hetgeen hiervoor onder 3.12.3 is overwogen.
3.16. Grief 10 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Wikro-leiding had kunnen worden verlegd binnen de drie maanden waarvoor het contract met FectioPlus de ruimte biedt. Dat staat volgens AGV buiten de bestuursrechtelijke werkelijkheid. De beoordeling van deze grief is alleen aan de orde indien wordt vastgesteld dat de Wikro-leiding door Antea niet op de in de Keurontheffing beschreven diepte is aangelegd. Verder heeft de grief met name betrekking op de vraag welke vertraging van invloed is geweest op de hoogte van de schade. Voor de beoordeling van een en ander is in dit stadium van het geding vooralsnog geen plaats. Conform de instemming van partijen in eerste aanleg (zie proces-verbaal comparitie van 9 maart 2015) dient dat debat eventueel later te worden gevoerd, al dan niet in het kader van een schadestaatprocedure. De behandeling van de grief zal dan ook worden aangehouden. Mutatis mutandis geldt dit voor verweren van de Gemeenten en Antea tegen de hoogte van de gevorderde schade.
3.17. Grief 14 en 16 zijn veeggrieven en hebben geen zelfstandige betekenis. Bij bespreking daarvan heeft AGV geen belang.
3.18. Grief 15 keert zich tegen de beslissing van de rechtbank de incidentele vordering (het ter beschikking stellen van het procesdossier in de gevoegde zaak met zaak-/rolnummer C/13/558149 HA ZA 14-098 tussen de Gemeenten en Oranjewoud en de overeenkomst tussen de Gemeenten en Oranjewoud inzake de Wikro-leiding) af te wijzen wegens gebrek aan belang. Dat belang is er volgens AGV wel omdat er causaal verband is tussen het onrechtmatig handelen van Oranjewoud en de gevorderde schade. Uit het voorgaande volgt dat bij de beoordeling van de onderhavige zaak wel degelijk een rol speelt of Oranjewoud de leiding op de vereiste diepte heeft aangelegd, zodat AGV belang heeft bij de terbeschikkingstelling van het genoemde procesdossier en de tussen Oranjewoud en de Gemeenten gesloten overeenkomst betreffende het persriool. Ook op basis van artikel 22 Rv bestaat grond te de overlegging van die stukken te gelasten. De vordering zal daarom worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan geen dwangsom wordt verbonden nu geen aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat niet aan de veroordeling zal worden voldaan. Dit impliceert dat grief 15 slaagt. De gegevens dienen tevens aan de deskundige te worden verstrekt aangezien die van belang kunnen zijn voor diens onderzoek. AGV kan zich, desgewenst, bij haar akte uitlaten naar aanleiding van die producties en de Gemeenten en Antea kunnen daarop reageren.
3.19.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Het hof:
beveelt de Gemeenten en Antea het procesdossier met zaak-/rolnummer C/13//558149 HA ZA 14-098 tussen de Gemeenten en Oranjewoud, inclusief alle producties, alsmede de overeenkomst tussen de Gemeenten en Oranjewoud betrekking hebbend op het ontwerp en de aanleg van het persriool in het geding te brengen op de rolzitting van dinsdag 19 september 2017 en verwijst de zaak daartoe naar de rol van die datum;
bepaalt dat AGV vervolgens op de rol van dinsdag 17 oktober 2017 een akte zal nemen met het hiervoor onder 3.14 en 3.18 omschreven doel, waarop de Gemeenten en Antea daarna mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, L.A.J. Dun en M.H. Erich en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.
