Handreiking Omgevingsverordening Interprovinciaal Overleg (IPO) verschenen

1)

http://www.omgevingsweb.nl/cms/files/2017-03/ipo-handreiking-ov-1.0-def.pdf

Tijdens de IPO-themabijeenkomst werden diverse presentaties gegeven over het opstellen van en werken met de Omgevingsverordening. Mijn

presentatie

had als onderwerp Sturen met de omgevingsverordening, waarbij ik met name inging op de relatie van de omgevingsverordening met functietoedelingsregels op grond van artikel 4.2 Omgevingswet (Ow).

Hieronder treft u aan een uitwerking van die presentatie.

Subsidiariteit en proportionaliteit

Uitgangspunt van de Omgevingswet is dat taken en bevoegdheden op grond van de Ow door het gemeentebestuur worden verricht. Het provinciebestuur oefent een dergelijke taak of bevoegdheid slechts uit

• met het oog op een provinciaal belang en dat belang niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden behartigd (2.3 lid 2 onder a Ow); of

• voor een doelmatige of doeltreffende uitvoering van de taken en bevoegdheden op grond van de Ow of de uitvoering van een internationaalrechtelijke verplichting (2.3 lid 2 onder b Ow).

Op grond van de parlementaire geschiedenis van de Ow is er vooralsnog geen reden om aan te nemen dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) de aanwezigheid van een provinciaal belang onder de Ow anders zal benaderen dan onder de Wet ruimtelijke ordening. Of iets een provinciaal belang is en of dat belang al dan niet op een doelmatige en doeltreffende wijze door het gemeentebestuur kan worden uitgeoefend (2.3 lid 2 onder a Ow), is met name een politiek-bestuurlijke afweging. Daarbij past een zekere terughoudende toets door de rechter. En dat geldt eveneens voor het antwoord op de vraag of een doelmatige of doeltreffende uitvoering van de taken en bevoegdheden op grond van de Ow (2.3 lid 2 onder b Ow) vergt dat het provinciebestuur die uitvoert.

De omgevingsverordening, een vergaarbak

De omgevingsverordening kan een grote verscheidenheid van regels bevatten, die op verschillende bepalingen in de Ow zijn gebaseerd, die gericht zijn tot verschillende entiteiten en die verschillende rechtsgevolgen met zich brengen. In hoofdlijnen zijn dit:

• Regels gericht tot het uitvoerend bestuur: omgevingswaarden en beoordelingsregels voor vergunningaanvragen

• Regels voor de uitoefening van taken en bevoegdheden door gemeenten en waterschappen: instructieregels

• Regels gericht tot burgers en bedrijven: algemene regels, maatwerkregels, gelijkwaardigheidsbepalingen, vergunningstelsels en functietoedelingsregels

Deze verscheidenheid aan verschillende regels roept de vraag op of het niet zinvol is in de omgevingsverordening duidelijk aan te geven wat de grondslag is van de regels, zodat de indeling van de omgevingsverordening aansluit bij dat in de Omgevingswet en duidelijk is wat het door de Ow beoogde rechtsgevolg van een regel in een omgevingsverordening is.

Sturen op functies voor locaties

De Ow bevat een groot aantal mogelijkheden voor provinciale bestuursorganen om te sturen op functies op locaties. Hierna volgen enkele observaties over dergelijke regels.

Instructieregels en instructies

Instructieregels en instructies zijn regels voor de uitoefening van taken en bevoegdheden door bestuursorganen, zoals de vaststelling van een omgevingsplan door de gemeenteraad. Een instructie (de opvolger van de proactieve aanwijzing onder de Wro) kan niet worden gegeven als deze is bedoeld voor herhaalde uitvoering door meerdere bestuursorganen (2.35 lid 1 Ow), daarvoor is de instructieregel bedoeld.

Aan een instructieregel of een instructie kan een implementatietermijn worden verbonden. Een instructieregel of een instructie kan vooraf worden gegaan door een voorbereidingsbesluit (4.16 Ow). De voorbeschermingsregels in een voorbereidingsbesluit wijzigen de regels in een omgevingsplan (4.14 lid 2 Ow) en kunnen een verbod met een omgevingsvergunningstelsel bevatten.

Provinciaal projectbesluit

Een projectbesluit wijzigt het omgevingsplan voor zover dat nodig is voor de uitvoering van het projectbesluit (5.52 lid 1 Ow). Daarnaast geldt het projectbesluit als een omgevingsvergunning voor de activiteiten ter uitvoering van het projectbesluit, mits zo bepaald in het projectbesluit (5.52 lid 2 Ow).

Een provinciaal projectbesluit is hiermee de opvolger van een combinatie van aantal instrumenten, zoals het inpassingsplan en de provinciale coördinatieregeling onder de Wro en het tracébesluit op grond van de Tracéwet.

Afwijkactivitieit van provinciaal belang

Op grond van artikel 5.10 lid 1 aanhef en onder a Ow jo artikel 3.4 Omgevingsbesluit kunnen gedeputeerde staten een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit (OPA) van provinciaal belang verlenen. Hierbij wordt met name gedacht aan provinciale projecten waarvoor niet is gekozen voor een projectbesluit. Dit kan bijvoorbeeld gaan om de aanpassing van een provinciale weg die niet in het omgevingsplan past (MvT Ow, p. 491) en waarmee dus wordt afgeweken van functietoedelingsregels in een Omgevingsplan.

Functietoedelingsregels

Op grond van artikel 4.2 lid 2 Ow mag een omgevingsverordening functietoedelingsregels bevatten uitsluitend als het onderwerp van zorg niet doelmatig en doeltreffend met een instructieregel of een instructie kan worden behartigd. Nog onbekend is hoe de Afdeling het doelmatig- en doeltreffendheidsvereiste zal toetsen, maar net als het geval is bij de vraag of sprake is van een provinciaal belang ligt het voor de hand dat de Afdeling deze met name politiek-bestuurlijke afweging terughoudend zal toetsen.

Wat opvalt is dat in de Ow geen bepalingen zijn opgenomen als artikel 3.26 lid 3 Wro (

Bij inpassingsplan kan worden bepaald in hoeverre bestemmingsplannen binnen het plangebied van het inpassingsplan hun werking behouden. Voor zover de werking niet bij inpassingsplan is geregeld, wordt het inpassingsplan geacht deel uit te maken van het bestemmingsplan of de bestemmingsplannen waarop het betrekking heeft.

) en 3.26 lid 5 Wro (

De gemeenteraad is vanaf het moment waarop het ontwerp van het inpassingsplan ter inzage is gelegd, niet langer bevoegd tot vaststelling van een bestemmingsplan voor de gronden waarop dat inpassingsplan betrekking heeft. De bedoelde bevoegdheid ontstaat weer tien jaar na vaststelling van het inpassingsplan, dan wel eerder, indien het inpassingsplan dat bepaalt.

). Dit roept de vraag op hoe functietoedelingsregels in een omgevingsverordening zicht verhouden tot die in een omgevingsplan en of de gemeenteraad de functietoedelingsregels in een omgevingsverordening opzij kan zetten door daags na vaststelling van functietoedelingsregels in een omgevingsverordening daarmee strijdige regels op te nemen in een omgevingsplan. Dit zal overigens niet het geval zijn als de functietoedelingsregels in een omgevingsverordening gepaard gaan met instructieregels die verbieden daarmee strijdige regels vast te stellen in een omgevingsplan.

Overzicht sturende rol provinciale bestuursorganen in relatie tot de toedeling van functies aan locaties

De sturende rol van provinciale bestuursorganen kan als volgt worden weergegeven:

Direct

Indirect

Toestaan

Functietoedelingsregels

Instructies

Projectbesluit

Instructieregels

OPA-vergunning van provinciaal belang

Beoordelingsregels voor OPA-vergunning afwijking omgevingsplan

Verbieden en beperken

Voorbescherminsgregels

Instructies

Functietoedelingregels?

Instructieregels

Omgevingsvergunningstelsel

Beoordelingsregels voor OPA-vergunning afwijking omgevingsplan

Deprogrammeren (wegbestemmen) met een omgevingsverordening

Is de Utrechtse kantorenaanpak (wegbestemmen overtollige plancapaciteit met een provinciaal inpassingsplan) mogelijk onder de Ow? Uitgangspunt van de Ow is provinciale sturing via instructieregels en instructies (4.2 lid 2 Ow). Zoals hiervoor opgemerkt is het afhankelijk van de mate van indringendheid van de toets door de Afdeling van de criteria in artikel 4.2 lid 2 zeker niet uitgesloten dat ook onder de Ow door in een omgevingsverordening functietoedelingsregels op te nemen, een vergelijkbare aanpak mogelijk is.

Functietoedelingsregels in een omgevingsverordneing en rechtsbescherming

Een omgevingsverordening is een algemeen verbindend voorschrift, waartegen geen directe bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat (8.3 lid 1 onder a Awb). Uitgangspunt is dat dit dan ook geldt voor functietoedelingsregels in een omgevingsverordening. Een rechterlijke toets aan die regels zal dan slechts plaats kunnen vinden bij wijze van exceptieve toetsing of via de burgerlijke rechter. Dit is opmerkelijk, omdat dezelfde regels als zij zijn opgenomen in een omgevingsplan wel bestuursrechtelijk appellabel zijn. Sterker, regels die nu in een gemeentelijke verordeningen staan en die als algemeen verbindend voorschrift nu niet bestuursrechtelijke appellabel zijn, worden dat wel als zij onder de Ow onderdeel vormen van een omgevingsplan.

In de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 33 962, nr. 12, p. 230) staat:

Wanneer omgevingswaarden slechts bepaalde locaties betreffen kan, uitgaande van de regeling van de Awb, de vaststelling daarvan soms wel appellabel zijn.

. Deze zin roept de vraag op of deze lijn ook niet zou moeten gelden voor functietoedelingsregels. Dat geldt eens te meer omdat een besluit van gedeputeerde staten tot verlening van een omgevingsvergunning voor een OPA van provinciaal belang, waarmee kan worden

afgeweken

van functietoedelingsregels in een omgevingsplan, wel bestuursrechtelijk appellabel is. Steun voor de opvatting dat functietoedelingsregels in een omgevingsverordening wel appellabel zijn, kan worden gevonden in het uitgangspunt van een coherent systeem van rechtsbescherming, zoals aan de orde in ABRvS 14 januari 2015,

ECLI:NL:RVS:2014:14

, r.o. 4.4.

Het zou de rechtszekerheid echter ten goede komen als wij niet hoeven te wachten op een uitspraak van de Afdeling voordat duidelijk is of functietoedelingsregels in een omgevingsverordening appellabel zijn: dat is primair een taak voor de wetgever. Dit maakt het onderscheid tussen de verschillende soorten regels in een omgevingsverordening (de vergaarbak), met name tussen die op grond van artikel 4.1 en die op grond van artikel 4.2 Ow, pregnanter. En juist het soms complexe onderscheid tussen deze vormen van regels was aanleiding om het gehele omgevingsplan appellabel te maken (zij het dat ook onder het omgevingsplan dit onderscheid nog relevant, omdat op grond van artikel 16.21 lid 2 onder a Ow een reactieve aanwijzing slechts kan worden gegeven over functietoedelingsregels).

Slotobservaties

Het voorgaand brengt mij tot de volgende slotobservaties:

• De rechterlijke toets van subsidiariteit en proportionaliteit is onder de Ow vermoedelijk niet anders dan onder Wro.

• Indirecte sturing door de provincie is de hoofdregel, maar er zijn weinig beletselen voor een directe sturing.

• Deprogrammeren met functietoedelingsregels in een omgevingsverordening, al dan niet gecombineerd met instructieregels, is vermoedelijk gewoon mogelijk.

• Het uitgangspunt dat er geen reguliere bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen een functietoedelingsregel in een omgevingsverordening openstaat is niet houdbaar.